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现在我们必须对判例制度实际运行的情况略作说明。英
国在19 世纪之间，随着法院审级体系的巩固，发展成一种相
当严格的制度。概括来说，主要的规则是，在审级体系中，
上级法院的判决对所有的下级法院都有约束力。
11 而且上诉法
院的民事法庭（civil division of the court of appeal） 12 ，认为
它的判决也约束着它本身，只有上议院才能加以废弃，而上
议院，虽然是国家最高的司法机关，同样认为（直到 1966 年，
它才改变看法） 自己受制于自己以往的判决。除此之外，对任
何上级法院有关司法的意见（即使是一位高等法院的法官，在
主持初审时所作的表示）都要密切注意，只有在详细审究它的
原因之后，才能兢兢业业地作违背它的判决。同样严谨的态
度，也被许多其他国家所奉行，即使是像南非那种并未采用
（英国）习惯法的国家亦复如此—不过南非的最高法院一直掌
握着废弃本身过去判决的权力。至于美国，虽然大致上认为
上级法院的判决可以拘束审级较低的法院，但它的态度比较
有弹性。不同的是，最高法院认为它有权力，而且经常也行
使这种权力，审查它过去所为的判决，并且予以背弃，如果
那些判决在日后法院的眼光中，对法律必须规范的新情况显
得极不妥当或有错误。
5。案件的判决理由
沿用（英国）习惯法的法院，在某些情况下，因为认定以往
的判例有约束力，使它们不得不深究早期的判决中，到底是
哪些因素具有约束力，以便和其他只有说服力的因素分开。
判决中有约束力的部分，经常被称作判决的理由。它的基本
构想是说，每一件将法律适用于既存事实的案例，必然由某
种法律原则所促成，这些原则不仅是获致判决所必须，同时
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
也构成那个案例中有约束力的部分。譬如，一所法院，面对
一项问题： “发信行为对要约而言是否构成有效的承诺，从而
缔结有约束力的契约，即使那封信在邮递过程中已经遗失，
自始不曾寄达受件人”。法院认为契约有效，因为发信行为无
异承诺。这项判决涉及了一种法律上的见解，即接受要约得
以承诺函之寄发为之，这种见解为制作判决所必需，因为倘
若没有它，法院就不能认定契约成立。因此它就是这个例子
中的“判决理由”。
不过这并不表示，判决理由必须在法院为了将法律规则
适用于特定案例而作的陈述中寻找，因为另外一项既定的原
则是，判例只对其他确实相似的案件才有约束力。对于那些
并不完全相似的案件，法院必须根据本章中前面讨论过的方
式作一选择，决定是否把类推法延伸到那些与过去裁判的案
例不完全相同的情况。当然以后的法院在审究早期判决的时
候，或许会发现其中对有约束力的原则说明得并不正确，或
失于宽泛或过分狭隘，因此必须再行解释什么是早期判决中
真正有支配力的“理由”。如果过去的判例，曾被提起上诉，
经历过三次或更多次的判决，而且每项判决都以不同的措辞
阐明何者是有影响力的法律原则，那么这个程序就会变得非
常困难而且复杂。
此外，后期法院对过去判决所抱的态度也有很大的关系。
它可能对以往判决中揭飨的原则极为心折，愿意将它广泛适
用于任何相似的情况。1932 年 13 上议院以多数决议，规定商
品制造人应尽合理的注意义务，保证产品不致有伤害潜在消
费者的情形之后，产生的结果就是例证。这个判例蕴含的规
则简单而睿智，因此被认为可以适用到最广的范围。由于它
表现了过去立法的真谛，在可以预见任何人的行为将对他人
身体造成伤害的情况下，责成行为人担负一般的注意义务，
所以很快就成为一项原则。相反的是，倘若判例的结果事后
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
看来难以令人赞同，以后的法院就会尽量使它的约束力，严
格局限于“它本身的情况”，同样的事实，借着精细的区分（对
一般人，甚至对许多法律人来说，这些区分可能只是吹毛求
疵）使那项判例只能在有限的范围内活动，或是实际上使它无
法存续。譬如英国习惯法中两项行之甚久但不很普遍的原则，
就因为这个方法，而遭到严重的牵制；它们是，在过失赔偿的
请求中，被告本身如果有任何程度的过失促成意外，他的全
部请求权都应丧失，以及主人对于自己仆役因为其他仆役的
过失而致的伤害，毋庸负责。不过，这两项原则在几年前国
会将它们废止时，一直维持着卑微而不稳定的角色达数十年
之久。
6。唯实主义者的观点
前面已经提过美国唯实主义者的观念，他们认为探讨法
律，法院所“为”远比所“说”的重要。这种看法，在我们
研究法院如何穿凿附会、敷衍搪塞以避免过去判例中它们认
为不恰当的意旨时，似乎不无道理。而且，虽然这种情形在
美国的法庭记录中比在英国更为明显，但在英国的判例中依
然不难发现例证。英国遵守判例的规定，尽管比较严格，并
没有因此就使这种情形绝迹，因为法院总会保留区别各种案
例的权力，而法律上的案例，好比自然界本身，似乎很少会
依照同样的条件重复发生。何况，即使是在判例约束的情况
下，法院也会找出需要商榷的原因，那就是早期的判例忽略
了法条中或其他判例中的某些要素，使得最初的判决产生瑕
疵，所以有待斟酌。14 根据这个道理，一套完整的规则与精细
的分类方法，已经产生，使得法院在某些情况中，即使主要
的途径完全阻绝，仍然有其他可以回避的门路。
7。（欧陆）民法体系如何运作
现在改谈（欧陆）民法法系的国家中判例制度运用的情形。
15 大致上，它们仍然承袭“个别的判决本身并无拘束力”的理
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论，认为那只是一种判决的方向，使某一原则免于争议。而
且欧洲各国中为数众多的法庭与法官，无论在任何情况下，
都会使（英国）习惯法系下严格的审级制度无法实行，这也是改
变美国对判例所持态度的一个原因，尽管它同样以（英国）习惯
法为起源。不过这些理论上的差异可以不必多说，因为有一
种强烈的趋势正在（欧陆）民法法系中酝酿，认为司法先例，即
令不完全有约束力，至少包含着权威性的意见，其他的法院，
特别是下级法院，不能轻易抵触。这个情形，同时还伴有另
外一种显著的现象，就是认为最高层法院的判决，譬如法国
的更审法院（译注：法国的最高法院，因为有权力废弃下级法院
的判决而得名），对其他任何裁判机关都有约束力。不过，（欧
陆）民法法系对于“上诉法院不得重新审议它们本身以往的判
决”这点，却并未准备接受。
8。对英国习惯法理论的批评
最后，我们要研究（英国）习惯法下严格的判例规则究竟有
些什么优点。一般赞同这种制度的主要原因是，它使法律为
之确定，可是即使唯实主义者不加批驳，只要我们回想法院
在“区别”他们前辈所作的裁判时展示的能力也可以看出这
种“确定”多少属于幻象。反对被判例约束的理由，大部分
基于高等法院，特别是最高法院，例如上议院，严格遵守或
受制于自己的早期判决—不论那些判决今天看来何等离谱或
惹人非议—的不恰当。确实，由于遵循一项不良的判例，获
得的些许“确定”一一些许，是因为即令上议院的判例，依
然可以用“区分”的方法，使它湮没不彰 15—对于顽强坚守
一项应该反驳的既定规则所导致的祸害，究竟能够抵消多少，
委实令人怀疑。而且由这个国家法律变迁的历史来看，利用
国会立法来改革法律，并非一种永远都能生效的办法。事实
上，因为废除（前面提过） “与有过失”（ contributory negligen
ce）与“共同雇用”（ common employment）两项不利的规则，
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而造成的简单改变，就已经耗费国会一个世纪的时间。
法典与条文的解释
（英国）习惯法与（欧陆）民法之间一项显著的对比，是现代
的民法对于法律基本原则的法典化非常重视，而习惯法却依
然认为法典化与它们依赖经验零星发展的法律传统扦格不
入。（欧陆）民法从查士丁尼编纂的罗马法开始，配合它在大学
中的传统，一直倾向于有系统的合理化运动。到了近代，它
的主要动力来自统一法律，并在同一国度内，消除各个法律
制度与种种规则间地区性差异的期望。《法国民法典》无疑是
一个模范，从那时起，大部分的民法国家，不是以法国模式
为自己本身法典化的基础，就是模拟 19 世纪末叶颁行、内容
更为完备的《德国民法典》。
对于特殊问题法典化的若干努力，曾经在英国零星地发
生，但是泰半局限于商事法规中的少数部门，而且这项运动
大部分在 20 世纪初就已结束。（英国）习惯法系中的法律人一
般都反对任何法典化的企图，他们不是辩称时间还未成熟，
就是这种程序过分刻板，势必妨碍（英国）习惯法随经验而成长
的精神。前一种理由很难使人相信。如果法律在经历 6 个世
纪的成长之后，依然不足以谈论发展，那么它似乎就永远不
会达到能够发展的地步。同时欧陆各国法典化的经验，业已
证明“法院会被法典的条文限制无法再发展法律或使法律配
合新的社会需求”是一项错误的观念。举个例子，法国的法
院在没有任何明文规定的情况下缔造了“权利滥用”（the abu
se of rights）的原则，但是英国的法院都碍于上议院在 1892
年的一项判决 16 而无法仿同，这个情形并非全无意义。当然
在这方面，民法法典草拟的方式十分重要，按照欧洲各国的
实例来看，法典的内容都是非常广泛的原则，并未事先设计
所有的细节。因而使法院在案例发生之际，可以就它们个别
的情况发展出恰当适用各种原则的方法。相反的，在英国苛
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细琐碎的法律传统之下，若像一般的法典那样加以遵循，很
可能会造成更严重的障碍。不过，无论如何，法典，一