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德国，或是种族隔离时期的南非。在这种例子中，经常有人
认为，唯有自然法可以解决这种合法产生的难题。但是，在
研究这类重要的案例之前，必须先把实证主义的观点向读者
说明。
【注释】
01。 J。Needhom；Science and Civilization in China；vol。2（1956）；Chapter。
02。 Marcus Aurelius，Meditations，Book IV。 4。
03。 The City of Gad，BookⅣ，Chapter 4。
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04。 Boraham’s Case（1610），8 Rep 。114，118。
05。 The Social Contract，Book I，Chapter 7。
06。 像史宾格勒《西方之没落》（Decline of the West）一类作品广泛流传的情形，是这
种趋向典型的说明。
07。 见第五章。
08。 Bonsor v；Musician’s Union（1956）；A。C。104。
09。 Re Meyer（1971）2 W。L。R。40。外国无效的判决，倘若与自然的正义抵触，同样也不
被承认。Leper v。Leper（1 963）2 All。R。49。
第五章 法律实证主义
物理法则与规范法则
虽然很早以前，已经有现代术语称为实证主义思想的痕
迹—譬如苦行主义的劲敌，享乐学派的观点—但是向这方面
发展的真正动力只能上溯到文艺复兴时期对世俗人文科学研
究的重视。经验主义结合了观察，作为确定科学规则的方法，
结果获致了日兴月盛的辉煌成就，并使它的影响扩张到人类
致力开拓的每一片文化领域。于是一个强而有力的运动就在
英国展开，而且至今犹未衰歇；它把哲学上的臆测建立在一个
更坚实而合乎经验的基础上，可与纯粹科学领域中已经获致
相当成就的种种方法互相媲美。这个运动，受到笛卡尔所创
怀疑论的启发，并在洛克和他们后继者那里获得有力的刺激，
其中最重要的是休漠。
这个运动的成果之一，是产生具有特殊意味的道德与法
律哲学。自然世界的规律—过去被认为是支配一切物体的法
则，包括生物或非生物，人类与非人类，完全受物理上因果
律的控制—和规范性的法则，包括法律的、道德的或其他种
种替人类行为订定轨辙的标准，从此有了明显的区分。
直到 18 世纪，处理有关这个世界各种命题的各物理法则
—这种物理法则唯有根据经验证据表明它们不合实用才可辩
驳一一与规定人类行为标准的规范性原则之间，一直没有明
显的界限。如同我们在前一章中所说，自然法的神学背景，
把物理与道德规律一并归于上帝的旨意，结果使这项界限泪
灭不彰；因为倘若任何一种可被认为出自神意，它们之间在类
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别上便无所差异。
“实然”与“应然”
休漠指出人类钻研的知识领域分为两种：一种是事实的领
域，只关心事情的真相是怎么样，它的命题不是真的便是假
的，其他的则属于“应然”的范围，也就是说，事情应该怎
么样。休漠认为，我们绝不能因为某件事情的实际情形是怎
样，便率尔推定事情应该那样，道德行为的规范是很好的例
证。假如我们稍为考虑这个一直使用死刑的世界就可以明白。
这是一个事实，但它的存在，并不能强迫我们相信应该允许
死刑，或阻止我们怀疑这种措施的道德性。在现代术语中，
提到“应然”的命题时—不陈述事实，只规定什么“应该”
做—经常称为“规范的”（normative），而它们的实际命题，则
以“规范”（norms）名之，意指行为的标准，这些便于使用的
术语，将为本书所采纳。
休漠的说法主要在划分事实与道德义务。不过，很明显
的一点是，虽然，人类的法律与道德之间，如同我们已经解
释过，有重大的区别存在，但是人类的法律也有“规范性”
的特质，因为它是在制定行为的规范而不是陈述事实。譬如，
法律中规定杀人应该禁止，并得处以死刑，它并不是在说明
受法律节制者的实际行为，其实人们可能在继续从事法律上
所谓“杀人”的活动，它也不是在预言国家将采取的行动，
因为许多的“杀人”可能是在豁免权的保护下实行。法律所
做的，不过是为平民或官吏设定行为的准绳，并且（通常）表明
这些条文如果遭人违反会在法律上引起什么样的制裁。因此
这种法律并没有陈述任何事实，也不因为被人违反、或未被
遵从而被否定（物理上原则就是这样）。可是，法律与道德规范
在另一方面却迥然不同，它需要有某种程度的持续服从，因
为倘若没有这种特性，它就根本不能被称作法律。相反的，
一种道德规范，即使从未或很少被人遵守，依然可以认为有
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效，举例来说： “当爱我们的邻居如同爱我们自己”，就是其中
之一。而且这种区分，并不仅仅适用于我们所称“高层次道
德”包含的规则，因为在考虑社会上一般的道德规范时，它
们的地位依旧相似。例如某一社会大可以完全承认有关性道
德的规定，即使这些规定遭人违反的情形远比受人遵从的情
形为多。因此，很明显地，法律触发了一些十分特殊的问题，
就是在什么状况下，我们能认定某一单独的法律仍有拘束力，
尽管，例如，随着时光的推移，它已经全然不被人们理睬，
同时，在什么情况下我们才可以把整个法律制度称为无效，
因为它已经被革命所取代，或是那个地区实际上处于没有法
律或者没有政府的状态。
“实然”与“应然”的区别，本身含有自然法思想的严
肃意义，因为它似乎放弃了“自然法特殊规则的真实性，可
以证明”的观念，即使这些规则是举世共守的。于是自然法
不再被看作一种“层次较高的法律或正义，它的真实性不言
可喻，或是可用理性来证明”；而仅仅被当作道德规范的一种
假名。这种道德规范的正当性，据休漠说，必须要在人类生
活的目标中去追寻，它们不是由人类的理性决定，而是根据
人类的欲望，或是休漠所创的“好恶”。驳斥自然法的休漠，
对于人类“好恶”导致的道德规范，有过许多说明。但是我
们是否能发现合理的标准来判断是非依旧是个问题。倘若这
种标准可以寻获，那么它将不失为自然法的一种代替物，虽
然我们已经看过，这两者之间仍有极大的差别。康德在该世
纪的末叶意图解答休漠引起的问题，因此承认“实然”与“应
然”两个范畴，但是主张后者应该包括道德的永恒的规范，
也就是他所谓的“定言命令”。这种理论牵强的地方不仅在于
它无法被证明—或者，至少是还没有被证明—同时它也无法
替特定问题的解决方法提供试验。
不过，18 世纪，还有一种十分流行的观念，那就是功利
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的原则。这种原则特别是因为边沁的阐扬与推广，在 19 世纪
变得很有影响力。也就是因为边沁功利思想布下的种子。日
后法律实证主义才能获得丰收。
功利主义者
功利主义者的观点，是认为人类的行为受到快乐与痛苦
两种情绪的支配。只有增加快乐，减少痛苦，人类的幸福才
能扩张。因此功利的真正意义，不外乎人类幸福的增加，而
幸福的多寡，是以特定行动过程中产生的快乐与痛苦的总和
计算。为这个缘故功利主义采行了许多定律，它认为每一个
人的“幸福”价值与任何其他人的幸福相等，因此衡量功利
的标准，是指能为最大多数人谋福利的事情。边沁的原则，
根据“最大多数人的最大幸福”为基准，竭力使人类幸福扩
充到极限。虽然边沁轻蔑地驳斥自然法—对他来说自然权利
不仅毫无根据，简直是“明目张胆的瞎说”—却不折不扣是
一个充满启蒙时代精神的理性主义者，若非如此，这个人便
不足为观，他为功利主义所作的辩护，坦率地基于“人类理
性无法为自己的喜好寻求其他合理的原因”。很可笑的是，边
沁的学说认为一个人的幸福与旁人的幸福价值相同，却得力
于普遍承认的一种自然权利一一一“平等”。同时，边沁自己
也承认，功利的原则是抽象的，它的真实性无法证明，因为
“用以证明其他每一件事情的，本身无法被证明”
01 。不过边
沁并不担心如何使他的理论在哲学上颠扑不破，而比较注重
说明它的实际上发生作用的情形，虽然为了支持自己的学说
他也求助于人类的经验，由于人类的行动普遍受到痛苦与快
乐两项孪生因素的影响，痛苦与快乐就成为边沁理论体系的
巫基。
尽管边沁的学说有些天真，以为幸福可以计量化到接近
数学程式的地步，但是他的成就，为 19 世纪初叶最明显的一
项需要—法律改革—奠定了坚实的法学基础。功利的观念，
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如同边沁的门徒、穆勒所主张，在哲学上确实比他的鼻祖所
想象的更难成立，在道德与审美的领域中也不是那样普遍，
可是它仍然使许多因素得以合理化，这些因素已经被日渐增
多的自由主义思想家所接纳，作为法律与社会改革的目标。
因为，在一个进步的时代，毕竟没有什么目标能比增进人类
全体的幸福显得更为真切，虽然这里仍然有许多异议存在，
譬如，什么方法才能最有效地达成那项目标？
倾向法律实证主义的趋势
功利学派并没有替法律实证主义提供多少逻辑基础，而
是创造了一种有利实证主义的形势。这可以分作两方面，而
且这两个方面都必须加以说明。第一，是法律的“实然”与
“应然”严格划分。第二，是形成一种趋势认为法律是一种
科学，在目的与方法上可以和其他科学等量齐观。
法律的“实然”与“应然”
边沁把他“从功利观点对道德所作的议论”以及“对自
然法思想的辩驳”，和他深信“法律是一种自主的学科，只有
和所有道德、宗教等问题分开才能正确了解”的主张联结起
来。有关自然法所遭到的重要批评，不但因为这种法律十分
神秘（除非是接受了某类宗教信仰的人，甚至在他们中间，对
自然法的实际规则，也没有一致的看法），而且因为它把法律
问题与道德混为一谈而导致思想的混乱。在特定的国家中，
某种规定是不是法律，纯粹属于法学问�