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有权利在物主要求时拒不归还，虽然他有充分的理由怀疑他
的朋友想用那把小刀攻击别人。凡是这种例子，法律基于某
种理由，并不追随一般所公认的道德。
造成这种歧异的原因很多，而且并不完全妥当。有许多
情形，是因为陈义较高的伦理态度，未能充分形成群众意见，
以致没有产生与它相当的法律行动。这里，法律可能代表着
群众的道德，虽然道德已经慢慢步上更精微更人道的途径。
早期刑法中的许多行动，包括对轻微犯罪的野蛮惩罚，以及
趋向更人道刑罚制度的缓慢演进（距离完成仍很遥远），正代表
着法律与群众心理间的这种关系，以及道德和法律标准的逐
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渐进化，他们互相辉映，彼此影响。在这种情形下，改革法
律的动力通常来自一小群意志坚定的个人，他们有一种道德
力量使群众的意见发生转移以致引起法律的修正。有关保护
儿童及动物不受虐待的法律所以会产生，几乎全部肇因于这
种压力。它一方面说明了新的道德责任是怎样被人接受，又
怎样经由适当的过程转变为法律义务，同时也说明法律义务
本身怎样使更人道的道德观念与标准为之发扬。
在另一方面，法律有意划地自限，对某些范围内人类行
为的道德规范不予支持，因为它感到法律制度的负荷己经太
重，无法承担那项工作，而且由于它的干预，所造成的恶果
会比它能够防止的还多。现代可以看到的这种例子是法律拒
绝处罚不公开的酗酒和未婚通奸。譬如在某些地方（如美国的
若干州）已婚者的通奸被视为一种犯罪，但那种法律实际上已
经没有人援用，因而使法律的尊严受损。1957 年沃尔芬登委
员会所提，将成年男子私下间彼此同意的同性恋关系由刑法
中删除的建议，大部分就是基于这种法律难以执行，而执行
带来的弊病远比好处为多，因为它会鼓励其他的犯罪，像是
敲诈勒索。此外，还有更深一层也更为抽象的理由，使法律
对这些案例不加干预：那就是自由主义者—可以上溯到米尔
（译注：1806…1873 年，英国哲学家及经济学家。）—的意见；法律
对个人道德行为的节制不应超过“维持公共秩序”以及“保
障公民不受伤害与侵犯”的必要程度，换句话说，某些范围
内的道德，最好留给个人的良好去斟酌，就好像思想与信仰
的自由一样。
自由分子的这种观点，遭到猛烈的抨击，理由是：刑法的
效力在于它包容了社会上的道德标准，它若不能表现这种标
准，就必定会削弱法律在道德上的权威性，同时也削弱了它
所支持的社会。因为忽略了这项迫切的需要，沃尔芬登委员
会报告书被人指摘有“法理学上的错误”。05 可是，当一个人
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略思片刻然后问这些道德标准是怎样确定的时候，他得到的
回答—我们必须仰赖法律所称“一般合理的人”，也就是坐在
陪审席上的男女，或是被人戏称为“克莱芬公共汽车上的乘
客”—却显得很不恰当。因为这种想象中的典型，即使存在，
也可能是一个充满偏见、无知和未决冲突的人。当然，就某
些简单的道德（假如道德曾经简单过）而言，普通人的观点，是
很好的试金石。但事实上，许多这一类的问题都需要有相当
程度的知识，从事苦心竭虑的发掘，与精细填密的推理，这
都不是一位泛泛的陪审员所能做到。
在离婚原因中“虐待”的性质
这种困难的现成例证，可以在时下的离婚法律中找到。
举个例子，英国法律允许配偶的一方申请离婚，只要他或是
她能向法院证明对方有虐待行为。
06 就字面来看，虐待似乎是
一个十分简单的观念，可是法院在区分何种行为可看作婚姻
生活中一般的摩擦，何种行为性质严重可以构成离婚原因时
却遭到极大的困难。特别是，英国的法院经常被一个问题所
滋扰：证明“受指控触犯这种行为的一方（为了便利起见，我们
姑且称他为“丈夫”）系以伤害自己的妻子为目的，阴谋或故
意对她实施”是不是必要？或是“由于他的行为，在客观上如
此，以致不能期待她去忍受”便已足够？
倘若一位丈夫在行动上侵犯妻子，对她施以攻击，或故
意屈辱，或使她生活痛苦，这是十分容易决定的事，可是如
果丈夫对妻子并未表现侵犯或不人道的举动，而仅仅是懒惰、
无能或在经济上丝毫不给她帮助，以致负担一家生计的责任
完全落在妻子的身上，结果使她病倒，这种情形将又如何？或
是，在另一方面，假设妻子完全不顾自己的责任，平常形容
遐遏举止冷漠，虽然没有任何意思或故意使他的丈夫致病或
受苦，只因为她生性使然，我们是否能说这种丈夫或妻子确
实是在虐待配偶？
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有些时候，英国的法院认为，在这种案例中，丈夫的行
动一定有某些方面是针对他的妻子而为，因为他至少知道我
们所讨论的这一类行为很可能对妻子的健康有严重的影响。
不过，上议院已经决定，在虐待事件中，不需证明丈夫有伤
害妻子的意图。
07 因此离婚法规的目的被公认是保护配偶的一
方免于他方不堪忍受的行为，同时虐待的标准应该看那种行
为是否恶劣得不应要求对方去忍受。倘若，这一点已经证实，
那么行为的目的究竟是不是针对对方或仅仅出于没有正当原
因的冷漠、自私或懒惰，都无关紧要。
或许有人认为，摆脱这类难题的一个简单办法，是把它
交给陪审人员的良知，让他们来决定在各个案件中有没有虐
待的情事。当然，这是一种解决的途径，而且在大多数的案
子中，它所产生的结果，可能会和今天许多经过填密斟酌的
司法判决相同。不过在实际上，法律程序的目的之一，是在
可能的范围之内，尝试替同一种类的案件，寻求大略一致的
裁判，为了实现这项理想，它努力追求合理的标准和规范，
借以解决纷争。很可能在一个特定的案件中由上议院最后作
成的结论，仍然不免会受某些批评，可是它说明了法院借着
援引各种规范绳治系属中案例的这种程序，可以逐渐发展出
许多合乎理性的原则，以适用于各种不同的情况，而获得实
质上的公平。遵循这种方法，比把每一件事情都交给陪审员
让他们的常识或道德观念去判断，社会更可以获致一种比较
灵巧而精密的工具，使法律与现代道德的需求互相配合。
假如任何法案，不论它被证实为多么合适，一定要等到
群众的情绪倾向变革的时候才能实施，以免削弱法律的权威，
那么整个法律改革史便不致有任何启发性可言。事实上，我
们看到的是，往往只有等法律本身改变以后，舆论才会根据
比较开明的观点重新改塑。举个例子，倘若多数意见必须先
告确定的话，那么应该科处极刑的无数案例是否能够减少，
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以及这种刑罚是否最后会被废弃，实在令人怀疑。
“淑女指南事件”
法律应该直接配合传统树立的道德标准，这一观念并不
是徒托空言。在一个通称为“淑女指南事件”的案例中，这
本小册子的出版人在书里提供了许多风尘女郎的地址、电话
和其他详细资料，结果被认为触犯了阴谋腐蚀公共道德的罪
名。这个有罪判决，获得上议院的支持，法官在维持原判的
理由中提到，法院的角色是公共道德的监护人，它的责任在
保存国家的道德福利。08 上议院并不讳言，它这样做事实上是
授权法官与陪审员按照公共道德的需要斟酌创设新的罪型，
因为这些道德的内容可能因时而异。法律中法官造法的部分，
要在较后的章节中才加以讨论，因为它代表着整个法律功能
中不可缺少的一面，特别是对已经开发的社会。“淑女指南事
件”在自由和法治的领域中含有十分重要的意义，稍后我们
在研究法律与自由的关系时将会提到。至于这里，只需提出
“在某一特定时间，公共道德的标准实际上是由一个偶然奉
命审理某一特殊案件的陪审团所决定”即已足够。不过根据
英国的诉讼程序，主持审判的法官必须先向陪审团解释法律，
毫无疑问他会尽力把自己观念中社会现行道德的内涵灌输给
对方。对刑事法规的发展而言，这确实不是一个理想的制度。
可是我们会很意外地发现，法官们虽然在其他场合认为司法
造法是膺取立法功能的伎俩而予以鄙弃。但却根据陪审团就
公共道德内涵所作的薄弱发现，制作裁判，从而创造出新的
罪名，并对这一种造法现象安之若素。
犯罪与刑罚
由于道德的真正标准究竟如何很难获得一致的意见，在
许多地方便产生了一种相反的思潮，企图抹煞刑法中的道德
判断，而着重于完成它的社会作用：保护社会，矫治人犯，而
不是为了证明“人犯的恶性”，以及“他对犯罪所负道德责任
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的程度”等等含混不清的目的。这种想法认为，对错误行动
应负道德责任的程度究竟如何，不是人类所能断定，假如法
律把自己限制在比较狭隘而可以达到的社会目标之内，那么
眼前许多因为犯罪和刑罚等聚讼纷纭的问题，所导致的迷惑
都会消失。09
对于这种论调，如果只是主张“就法律的目的而言，判
断某人触犯了某一特定的罪名是单纯法律上的评价”，也就是
说“他做了法律所规定属于犯罪范畴内的行为”，当然不能构
成答复。因为它没有考虑到道德对法律的三点重大影响。第
一：刑法中恶性这个概念与道德义务有关，因此道德增加了法
律的权威性，并强化服从法律规定的责任感。第二：法律上“责
任”一词，已经排除了那些可能有正当理由的“恶性”，它使
我们判断被告在道德上并未涉及构成犯罪要件的行为。譬如，
他可能精神异常，因此不能明白自己的行动不对（举个例子，
假如他在疯狂幻觉之下，把警察当作对他祖国进行武装侵略
的外国士兵而予以杀害），或是受到无法违抗的力量所驱策而
做出这种行为，或是在意志丧失、心神麻痒的情况下施行犯
罪。
10 这类抗辩所以会发生，是因为犯罪责任中含有心理因素
（就是犯罪心理）而否定这种心理因素的外