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新闻记者在暗访中获得新闻素材，与诉讼中的证据本来分处两个不相干的领域。前者是记者写作稿件与编辑节目的依据；后者是指证明案件真实情况的一切事实。由新闻素材转换为诉讼证据是因为报道者或报道对象将对方告上法庭，作为诉讼当事人一方的新闻记者将采访时隐蔽获得的资料作为反驳对方或支持自己的诉讼请求的法律依据呈供法庭予以展示。法律意义上的“证据”，是指法院用来证明案件真实情况的一切客观事实。《民事诉讼法》第63条规定，证据包括七大类，其中的“视听资料”，就包括记者与报道对象对簿公堂时所展示的偷拍偷录资料。
2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称2002年《规定》）正式实施，其第68条引起了新闻媒体的普遍关注：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
首先运用这一法律武器的倒不是新闻媒介。2002年4月4日，海淀区法院受理了北京市法院系统首例录音证据案。该案涉及转租合同纠纷，被告续租期满未将原告已交付的押金予以返还，原告李女士在向被告提出请求返还时，做了秘密电话录音。对李女士提交的证据，海淀区法院予以接受。2002年6月13日案件在北京市海淀区人民法院开庭审理。 根据最高人民法院的有关规定，未经对方同意私自录制的音像资料可以作为证据使用。法院一审判决原告李女士胜诉。
在此之前，最高人民法院曾于1995年3月6日做出《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称95年《批复》）规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”对于这个95年《批复》，高法民一庭庭长黄松有评价道：“将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意这种一刀切的规定过于严厉，”“审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对其予以保护。”
95年《批复》“必经对方同意”的规定让大家普遍觉得，在隐性采访中，只要报道对方不同意，事件发生当时即使录音了也白录，总之打起官司来，法庭是不予采信的。司法实践中，法官也是依此判案的。典型的一个案子是1999年《海峡都市报》被诉侵权案。1999年11月25日，该报以《夜宿湖美，应召小姐说：这里全省最安全》为题披露了记者暗访泉州湖美大酒店提供色情服务的经历。报道说，记者下榻这家酒店后，就有几批小姐先后打来骚扰电话，称可以上门提供“聊天、洗澡、按摩、做爱”等服务，当记者表示对安全有疑虑时，一位小姐竟然说：“我们湖美在整个福建省最安全，是四星级的。如果有什么事的话，警察会通知我们酒店，然后酒店再通知我们。”
湖美大酒店认为，上述报道将其“描写成一个与公安机关串通一气，靠色情服务招揽生意的酒店”，严重侵害了酒店名誉，遂向当地法院提起民事诉讼。要求报社“停止侵权行为”，赔偿经济损失和精神损失合计30万元。
一审法院经审理后认为，“《这里全省最安全》一文引用了电话中一位不知真实姓名和身份的‘小姐’的话，对原告酒店的服务质量和存在问题进行报道，该报道对听来的消息未经核实，违反了新闻真实性原则”。法院判令“海峡都市报社应立即停止对原告湖美大酒店的侵害”，在报纸上向原告赔礼道歉，并赔偿原告因侵权造成的损失1万元。
为掌握证据，海峡都市报记者在暗访时曾作了录音，并将这份录音作为证据提交法庭，但法庭不予采信。参与这起案件审理的一位法官表示，按照最高人民法院的司法解释，录音资料要征得对方同意才能作为有效证据。记者暗访中的录音法院不予采信，案件结局是二审裁定驳回被告（都市报）的上诉，都市报败诉。
法院的判决不仅让报社喊冤，也引起了广泛的社会非议。有人认为，像这种情况，记者应该向公安机关报案，而不应该直接报道，但是，报道中却反映了警察有保护色情服务之嫌。法院当时对本案的判决无异是对新闻界普遍采用的暗访这一采访方式的否定。如果以本案的判决去衡量，包括中央电视台“焦点访谈”在内的很多媒体针对一些社会丑陋现象或不法行为而进行的暗访报道都存在侵权问题；如果以本案的判决去衡量，对很多丑陋现象和不法行为，也只能听之任之了。这不仅令人感到悲哀，也是与我们建设民主法治国家的要求背道而驰的。
广州市中级法院副院长王敏在接受南方都市报采访时指出，王敏说，审判实践证明，《批复》虽然具有保护对方当事人的优点，但是其过于严厉的缺点更突出，实践中一方当事人同意对方录音的情况极为罕见，而依据《批复》，即使法官确信证据资料内容真实也无法对权利人进行保护。笔者亦认为，“事先征得当事人同意”，不应作为取证手段是否合法的前提。司法实践中有些证据通过正常、合法手段往往是无法取得的，因为当某人知道从自己所取证据会对自己不利时，他是不可能“事先同意”并配合的，而记者在进行取证前也不可能去“事先征得”他同意。特别是视听资料作为现代科技发展的产物，与传统证据形式（如书证、物证、证言等）相比，具有一定的特殊性，主要是它能够捕捉记录下现场的声音、影像，能够真实、形象、具体地再现已发生的某种时空状态下的场景事实。但这种捕捉记录的时空性很强，错过了当时的时间、地点就不可能再原貌出现。正因如此，记者和被暗访者都深知其中利害，又怎能事先达成一致而相互配合呢？
第六部分第29节 获取的素材涉讼的证据意义（2）
2002年颁布的《规定》比1995年《批复》更明确，《规定》第68条在总结审判实践经验的基础上，结合我国国情，重新设置非法证据的判断标准，在立法技术上采用了非法证据“排除规则”，即未经对方同意录音录像可作为合法证据，除非其取得途径侵权或违反法律禁止性规定。既然可以应用于新闻侵权官司上来，一时媒介为之欢欣鼓舞，其中也有一些媒体持谨慎态度。
从法制的要求讲，“合法取证”原则上是正确的。但是有必要对“合法取证”的范围、种类、途径等应在立法上及司法中作进一步具体明确，包括对“秘密录音、录像取证”的效力亦应区别不同情况做出明确界定。而不应像过去规定的那样：“未经有关当事人同意，采取偷录或偷拍等不合法手段取得的证据无效”，失于笼统和武断。从国外司法取证有关制度看，比较注重所取证据的实质内容，对特殊取证则较多采取“许可制”，即某些特殊取证由律师提出申请经主审法官许可后进行。 比如英美等国认为偷拍偷录的视听资料是和窃听联系在一起的。按照他们的价值取向，窃听是不能胡来的。在收集这类证据以前，必须取得法官的认可，如果不违反社会公序良俗，法官发一个认可令。这样取得的录音拿到法庭上就可以采纳。如果法官事先没有认可，这种证据是不能采纳的。我国没有这方面的规定，法官的自由裁量权太大。
根据我国目前司法实践，笔者认为对秘密录音、录像证据采取“法庭审查追认制度”较为切实可行，即对采取秘密录音、录像等特殊手段所取证据是否合法有效，应在庭审质证中由法庭根据有关法规或司法解释加以审查确认。建议尽快制定对采取秘密录音、录像等特殊手段取证进行法庭审查的相关法规或司法解释，以使我国的司法取证制度更加科学和完善，也使记者的秘密拍录行为有法可依。
二、隐性采访素材是否具有证据意义
按证据学的原理以及我国法律关于诉讼证据的解释，诉讼证据都必须具备以下的特征：一是客观性。客观性是指作为事实证据的客观物质痕迹与主观知觉痕迹都是已经发生的事实的客观遗留与客观存在。它是在法律关系主体之间形成、变更和消灭法律关系过程中留下的痕迹、物品、书面材料与音像资料等；二是关联性。关联性是指证据必须与案件事实有实质性的联系，并对事实有证明作用，能根据它来了解事实的真实情况；三是合法性。证据的合法是指证据的获取方式或从程序的受理上来说，都必须在国家法定规范的范围之内。它包含了两点：一是该事实必须符合法定的证据形式，二是证据的收集、固定和审查程序必须合法。只有具备上述三方面的事实，隐性采访获得的素材才具备证据价值。
那么，隐性采访的素材是否具备证据的属性呢？首先，它符合客观性的要求。隐性采访发生在新闻官司双方当事人争辩的新闻事件或新闻采访内容的形成过程之中，它所凝结的录音录像资料是对新闻事件的客观记录，而这种资料本身也是新闻采访这一法律事实的客观存在形式。其次，它具有关联性。在隐性采访中，作为视听资料物质载体的录像带、录音带必须记录被采访者的语言和其他声音，以及他们的形象或者与犯罪活动有关的信息。这些信息直接决定着案件事实即有争议的新闻报道能否成立。如果作为违禁品被依法没收的录像带、录音带属于物证而不属于视听资料证据，因为这些物证与被采访者实施犯罪活动或其他活动并没有关联性，因而是不具备证据功能的。
三、隐性采访偷拍偷录资料作为证据的合法性问题
一直以来，学界对偷拍偷录资料争议的焦点是其“合法性”的问题，怎样才称为合法？
首先产生的一个问题是：记者使用的偷拍偷器材合法吗？如果使用的拍摄器材都属违法，所获素材自然不能合法。刑法第284条规定：“非法使用窃听窃照器材造成严重后果”的要负刑事责任。何为“非法使用”？新闻记者不属于有权使用专用器材者，因为法律并未授权；新闻媒体如果使用传统的摄录器材偷拍偷录，一般不会触犯这一罪名，但目前新闻媒体使用的偷拍偷录器材大多属于隐藏式的录音录像设备，完全有理由被视为“窃听窃照器材”，所以从器材上已经处于违法状态，如果“造成严重后果”，则有可能构成犯罪。这样，因使用隐藏式设备获取的素材就不能作为合法证据使用了，这是记者因暗访涉讼可能败诉的一个重要的原因。
从诉讼法理论的角度说，“合法性”是指收集、固定和审查程序的合法性，也就是说：在诉讼之前，暗访收集的资料无所谓合法与否，因为采访中获取的资料都是原始证据。进入诉讼后，只要提取这些采访资料的手段合法，应该确定其符合“合法性”要求，《检察日报》副总编万春即持这一观点：“问题的关键并不在于偷录行为本身，而在于偷录是发生在诉讼之前还是诉讼之中，是为了准确报道的目的还是举证目的。”也就是说，对于发生在诉讼前已经客观存在的真实记录案件事实的新闻采访原始