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辖，而且在某些方面，仅遵守由官方机构实施的官方法律。”
他在整个一章中详尽地阐述了英国与法国的这种区别，18 并
且通过对比得出了非常偏好英国制度的结论。19
在戴雪关于这个原则的论述中，应注意到一个小小的限
制，即“或者已经”，这是在该著作的较早版本中所没有出现
过的。他的叙述符合建立在共和国八年的拿破仑宪法的基础
上，并延续到十九世纪大部分时间内的法国制度。参与法国
革命的政治家们，亲眼目睹了司法权控制行政的恶果，因而
他们根据法国人所理解的分权原则，精心设计了行政机构只
应受上级行政机构控制的制度。但是，这样一来，允许普通
公民以某种方式使高级行政法院—参政院注意其控诉，很快
成为一种必要，像任何其他行政机构一样，参政院创立了先
例并加以遵循。1818 年以后，正如戴雪所指出的那样，20 处
理这些控诉的任务，实际上已经成为一个特别委员会或部门
的职责，其运作趋向于法院的形式。它遵循着建立在自己的
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先例基础上的明确原则，听取律师的法律辩护，公开判决，
并允许新闻报道。1848 年革命后，它确实是一个法院了，其
判决所依据的法律原则已成为法律家们探讨和评论的主题21
1872年5 月24 日颁布的一项法律非常明确地规定建立一个特
别法院，即管辖冲突法院；其职能至今仍是，决定一个案件是
否应由民事法院而非行政法院审理裁决，以及在两种法院基
于没有管辖权而拒绝受理时，决定哪一种法院有权受理。“管
辖冲突法院”由司法部长担任名誉院长，由8 个顾问或法官
组成，其中三个法官由参政院推选，三个由最高法院（；即最高
民事法院，但是按英国观念，它不是一个上诉法院）推选，然
后，再由这六个人共同推选出其余的两个人。22 由司法部长
任名誉院长并没有像戴雪所暗示的那样使该法院沦为政府工
具。在英国，大法官倒不仅仅是名誉的，而且是实际的贵族
院议长—就其受理上诉案件的资格来说—和枢密院司法委员
会主席。事实上，（英国）大法官是律师出身，而（法国）司法部
长则未必是；非律师出身的司法部长在冲突法院里无所作为，
原因很简单，他不知道问题涉及的是什么—这是一个严格的
法律问题。实际上，除了一些形式上的场合外，他根本不坐
堂问案。
在法国，参政院是由职业法官组成的，这些法官像民事
法院的法官一样，独立于政府，23 根据法律规则决定法律问
题。在此过程中，如同英国法官创立了普遍法那样，他们创
立了判例体系。虽然最初设立参政院的目的是为了使行政机
构不受民事法院的管辖，从而使行政行为不为个人提起的法
律诉讼所困扰，但是现在它却行使着完全相反的职能，即保
护公民不受国家及其所属机构的不当行为和不法行为的侵
害。的确，参政院并不提供针对官员的救济办法，然而，如
果原告获得了针对官员供职的政府机构的救济，那么也就不
需要针对官员个人的救济办法了。在英国，原告不能控告履
行职责的公共卫生机构官员；24 事实上也没有人提起过这样
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的控诉，因为受害人能够起诉公共卫生机构本身要求赔偿由
于不法行为（而不只是失职行为，针对失职行为的救济办法是
向卫生大臣申诉）所造成的损害，以及补偿由于合法行为所造
成的损失25 当原告可以控告一个年收人一百万英镑的地方机
构时，他就不会想去控告一个每星期挣10 英镑的官员了。这
种情况的结果是，，二法确定地方机构官员在履行其职责时的
行为是否要由本人承担责任。行政机构承担了责任，即不需
要其他的救济办法。在法国，行政机构在行政法院承担责任；
同时，如果官员的错误行为也是出于其自身的缘故，他也要
承担责任，尽管是在民事法院中。
法国行政法的真实性质
现代法国行政法著作的读者对于何谓行政法不会再有疑
问了。行政法是确定行政机构的组织、权力和职责的一套规
则。它是关于行政的法律。在法国，调整针对公共机构的诉
讼的那部分法律是由专门法院实施的。其他一些国家并非如
此。例如，比利时有一部吸收了法国行政法某些思想的行政
法，然而，直到不久前它还是由普通法院实施的26。很多比
利时人认为专门法院更适合需要，他们以羡慕的眼光看待法
国参政院宏伟的判例体系27。比利时，行政法只能在民法狭
窄的范围内艰难的适用，因而比利时法院只能通过司法概念
的一系列扩展来给予公民有效的救济—与英国法官通过扩延
“法院”的概念以便能够采取司法上的禁止令和调卷令扼制
行政机关的情况有共同之处。这部分意见已经证明是成功的，
比利时现已设立了行政法院。
有关救济办法的法律只是行政法的一小部分
无论如何，绝不应该认为欧洲大陆行政法的重点在于诉
讼程序。有关司法诉讼的规则仅构成行政法的一小部分，大
部分行政法律涉及的是行政机构的组织和权力。由于上述原
因，大陆法律家惊奇地读着英国前高等法院院长的言
论28 “我们并没有什么行政法制度，这与欧洲大陆的情况不
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同。”因为这对他们来说就意味着英国没有行政机构。但是，
当他进而解说“凡涉及政府官员的争端要根据一套特殊的法
律制度并且在特殊的行政法院进行裁决”时，大陆法律家意
识到一定存在着某种误解。因为，在法国，涉及政府官员的
争端是根据民法并在民事法院进行裁决的。然而，如果官员
的行为牵连到政府，那么争端就是与政府的争端了，处理此
类争端的法律制度承认政府应当承担责任，但是所依据的原
则与处理公民之间争端的原则不同。然而，法国法律家解释
说，这仅仅是行政法的一小部分，而且绝不是一个法律制度
所必不可少的一部分，因为其他大陆国家未必效仿法国行政
法的这一特征。一个像英国法那样直到最近还允许政府逃避
责任的法律制度，也许是一种最不公平的法律，然而，它仍
是行政法。
但是，在事实上，一个法国法律家从戴雪那儿获得的有
关英国行政法的印象，与从同一处认识法国行政法的英国法
律家所获得的印象一样，都是锗误的。这是因为，戴雪不仅
忽略了能够使政府逃避责任的国王特权—并因此给人一种非
常合理的印象，而且也忽略了能够约束行政机构的特权令和
其他救济办法。这种约束机制就如同法国的参政院对法国行
政机构的关系一样具有相同的控制功能。而且，由于对政府
的权力不感兴趣，戴雪没有指出，只要公共机构拥有干预私
人权利的权力，则一般应有法定的救济办法。29
第七章法院和宪法
第一节法院
成文宪法中的法院
成文宪法通常设置一个最高法院，并且通过立法设置下
级法院，然后确立一个原则，即“司法权”属于法院。然而。
要准确地界定“司法权”是什么从来都不容易01。本书的第
一章已经指出，司法职能和行政职能在本质上是没有区别的，
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尽管对一个来说，法律的意义可能是主要问题，而对另一个
来说，自由裁量权的行使则可能更为重要。如果成文宪法对
此作了界分，那么就必须找到某种标准，以便法院可以宣告
具有下述内容的立法规定无效：使法院承担某些被认为是非司
法性的义务，或者，赋予法院之外的其它机构一种被认为是
司法性的职能。但是在英国这种区分是不必要的；我们将在附
录一中看到，英国法院行使的很多职能，都包括实质性的自
由裁量，而行政机构的几乎每一个决定都涉及到法律问题。
英国的法院
因此，给英国的“法院”准确地下定义是相当困难的。
我们知道高等法院和上诉法院都是法院。我们不难断定郡法
院也是法院。我们必须认识到，至少有时贵族院也是法院。
然而，正如第三章所阐明的那样，要区分贵族院的两种职能
是非常困难的。如果我们认为贵族院始终是个法院，那么也
必须承认平民院也是法院，因为下议院对藐视和侵犯它的特
权的行为也予以惩罚，而且有权解释适用于它的法律：
此外，用以宣布行政机关没有经法律授权所为行为归于
无效的最重要手段—禁止令与调卷令—只能用来对付’‘低等
法院”。因此，当高等法院要审查某个行政机关所作决定时，
它不得不确定该行政机关是否像一个法院一样行事。02’‘有
关这个问题己经有很多辩论”高等法院法官斯克鲁顿说，03
“这些辩论以及大量的相关案件扩展了‘法院’的含义。没
有必要以为只有当一个机构名为法院，它才应当是法院；只要
它在听取证据之后行使这样意义上的司法性职能，即它得根
据提议方与反对方之间的证据作出裁决，它们就足够了，而
无须是一个严格意义上的法院。如果它是一个裁判庭（tribunal）
；经听取证据与反对意见后，对于权利问题作出裁决，它便属
于调卷令的适用范围。”很多行政机构每天都在行使着这种职
能。
不存在职能上的区别
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事实上，根据职能不能作出任何区别，司法职能并不是
明显而确定的存在物。我们只能说，某些法院是法院，原因
是它们一直被称作法院。这些法院就是：高等法院、上诉法院、
贵族院、枢密院司法委员会、郡法院、四季法院以及某些地
方法院。它们主要是实施民法和刑法。但是，正如我们在_亡
一章中所看到的，它们也行使着有关行政法的某些职能。它
们受理一些对行政机构裁决不服的上诉，迫使法定机构履行
职责并使其在法定权限内行事，而且它们还裁决起诉行政机
构的案件。04
法院的特征
这些法院有三个特征。第一个特征是它们从属于立法机
构。·在这一点上，它们和行政机构是一样的。实际上，这个
特征不过是从法院的角度所看到的议会至上原则。法院的权
力并不是来自一部宪法。它们过去常常从�