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法与宪法 ＇英＇艾沃·詹宁斯
果《公共卫生法》为公民个人设定了义务，那么，制裁一般
是一种刑事程序；但如果《公共卫生法》为地方当局设定了义
务，那么，制裁一般是向住宅与地方政府大臣提出申诉。因
此，地方当局必须为其所辖地区提供充分的排水和污物处理
设施。然而，如果某一地方机构没有这样做，一些公民行使
了把排水管和下水道连接起来的权利，结果若导致污水溢出
并使某人的地下仓库进水，那么该仓库主人的唯一救济办法
—即强迫他人履行义务的唯一办法—便是向住宅和地方政府
大臣提出中诉。39
第二，暂且不论贵族院（也不论某些地方法院），法院及其
管辖权是由立法决定的。法院实施规则的权力源于制定法，
而且赋予权力的规则与被实施的规则同样都是法律（指通常
使用的那种意义_｝几的法律）。如果我们实际上认为，实施归
因于法律，那么便不能说法律是“实施的”，诚如我们不能说
母鸡和鸡蛋的区别在于母鸡生蛋而鸡蛋不生母鸡一样。这两
个论点都意味着，惯例和立法是有区别的。然而最高法院本
身通过自己的判例创制法律。这种情况的存在是以1925 年的
（最高法院法）为依据的，该法废除并重新制定了1973 年的（最
高法院法）。但是，这两部法令所赋予的权力乃是过去的普通
法法院和衡平法院所行使的受制于立法修改以及嗣后解释的
权力。有人认为，爱德华·柯克爵士从中世纪法院的判例中
抽象出来的规则是立法的组成部分，仅仅因为现在的最高法
览的权力来源于制定法，这种观点是牵强附会的。此外，最
高的灵刑法院是贵族院，它的判决可以推翻所有下级法院的
判决，而且它的主要管辖权根本不是5 于立法：无论如何，正
如下文所述40 如果坚持议会的法律权威源于普通法的论断，
那么便不可能坚持普通法源于立法的论断了。
贵族院还产生另一个难题。在法律上，贵族院既是一个
法院，又是立法机构的组成部分。根据一项至少具有一百年
历史的惯例，没有司法经验l 内贵族不能受理下级法院的上诉
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法与宪法 ＇英＇艾沃·詹宁斯
案件。然而，我们不能说法律和惯例的区别在于，根据法律，
那些规则是由贵族院实施的，而根据惯例，则仅仅是由某些
贵族实施的。另外，贵族院的上诉管辖权也并非是唯一的法
律实施权。贵族院对侵犯该院特权的案件还有初审权。在审
理这些案件时，审判庭就是贵族院本身。此外，平民院也是
一个法院，至少可以处理侵犯它自身特权的案件。41
政治权威的习惯基础
这些难题就像英国制度中的其他许多难题一样，是由于
没有，一部成文宪法造成的。如果存在成文宪法，则可以说
宪法文件中明文规定的规则或根据宪法所赋予的权力而制定
的规则都是法律；如果规则是在宪法文件外成长的，即不是法
律而是惯例。实际上除了像凯尔森这样的形式主义者之外，
没有一个大陆学者会作出这种区分，因为它仍需追溯宪法的
合法性—发掘赋予宪法本身效力的规则。因此，一种较为广
泛的法律定义便被提出来了，一般说来，它包括英国法律家
所谓的惯例。例如，法国学者即把《人权宣言》视作法（当然
是droit 而非loi），尽管《宣言》的条款在1875 年的一些宪法
性法律中是找不到的，其法律地位也不是根据1875 年那些宪
法性法律而确立的。然而，强调规则是否在宪法之中，也许
可以作出一种很有用的形式区别。对于英国人来说，作如此
区别是不可能的，所有的政府机构或者是根据习惯或惯例建
立起来的，或者是根据如此建立起来的机构的权威建立起来
的，它们的权力或源于习惯或惯例，或源于根据习惯或惯例
建立起来的机构。调整这些机构的规则，以及这些机构明确
宣布的规则，都是同一种类，无论你把它们称为法律、习惯，
抑或惯例。42
它们若被称为法律，那么应当记住，该词在此处的含义
要比在“英国的法律”或“英国法”中的含义宽泛得多。根
据我们将要讨论的理由，那些称谓的含义绝不是确定无疑的；
但是至少还不能这样说，由首相而并非内阁建议女王解散议
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会的规则（这是最近发展起来的一项规则），是英国的法律之
一。
在1601 年（姑且确定为这个年份），有三种机构被普遍认
为具有制定法律的权利—君临枢密院（the king in Council） ；
君临议会，“法”43 院和衡平法院（衡平法院实际上是后来发
展形成的，如果我们也把它包括在具有创制法律权的机构内，
并不改变问题的关键）。从一种基于习惯和基干管辖冲突的制
度看来，它们各自的权限绝不是很明确的，实际上，早在斯
图亚特王朝期间就是有争议的。议会以立法的形式制定法律，
法院通过从个别判决中推断一般原则的形式制定法律，国王
在枢密院中既通过训令的形式也通过从个别判决中推断一般
原则的形式（特别在星宫里）制定法律。再者，议会的两院都声
称具有某些特权，其中包括决定某些种类的问题并从而创造
可能推断出规则的先例。这些机构之间的关系也不明确。枢
密院是否能控制法院，国王是否能中止或废除立法，法院是
否受立法的约束，所有这些问题都是经过两次革命才得以有
效解决的。
当人们普遍承认革命的解决办法时，亦即到1750 年时，
已有了被认为是调整国王、议会和法院三者之间相互关系的
明确规则了，尽管这时，在平民院与法院、贵族院之间还存
在着（现在也存在着）彼此冲突的权利主张。这一共识不仅为法
律家所接受，而且为代表上述机构行事的人们所接受。
立法和普通法
人们在起草立法。 ‘就知道并意识到它的大部分内容将由
法院解释。法院的判决，不论是对制定法的解释还是对被作
为普通法和衡平法规则的传统原则的阐发，惟被立法所取消
和修改者除外，其余皆被认为与立法所含的规则具有同等的
效力。然而，法院承认议会的最高权威。因此，议会可以为
所欲为—这就是普通法。它可以废除而且确实废除了所有旧
的普通法法院和衡平法院，取而代之以最高法院，尽管赋予
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最高法院以与被取消的法院相同的职能（当然，规定了某些限
制）。议会、旧的法院以及后来的最高法院，都承认贵族院的
上诉管辖权。因此，最高法院和贵族院发展着尚未被立法所
取代的普通法和衡平法规则，并且‘根据立法）对立法进行权
威性解释。它们承认议会有权通过立法来推翻它们的判决。
君临枢密院
然而，国王和枢密院几乎丧失了它们所有制定法律的职
能。正如人们所言，除了法律承认的权力外，它们不再拥有
任何权力。这意味着它们的权力必须是由立法规定的，或者
是通过法院判决确认的。法院确认的权力包括为英移民的殖
民地制定一部宪法和为被征服的或被割比来的殖民地进行一
般立法的权力。这些权力显然是制定法律的职能，尽管这些
规则本身可能并不构成英国法律的组成部分。受制于立法的
君临枢密院也保留了受理联合王国以外殖民地法院和其他法
院以及捕获法庭和海事法庭」二诉的案件的权力。现在海事
法庭的职能已转移到了上诉法院和贵族院；而捕获法庭则适用
国际法。因此我们可以说，除了根据议会委任授权制定的法
律外，英国的任何法律都不是由女王或君临枢密院制定的。4
4
然而，君临枢密院的确制定了类似于法律的规则。法院
承认，除立法外，女王与其臣仆的关系乃属国王自由裁量范
围内的事项。因此，如果女王制定了有关臣仆的规则，那么
它们与法院无关。事实上，这些规则是根据枢密院令、财政
部备忘录以及各部规程为文官管理和惩戒而制定的。45 这些
规则可能不是法律的组成部分（尽管它们对于文官而言颇具
与法律相类似的效力），而且一般说来，这些规则也不属于宪
法惯例。
议会两院
议会的权威在国王和法院之上，这是长期以来一直为人
们所认可的；但那种权威是以一种公认的形式（即议会立法的
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形式）行使的，然而两院的地位，特别是平民院的地位，始终
都未能被严格确定一下来。贵族院确立了决定所有与自己的
构成有关的问题，以及制定关于贵族的法律规则的权利要求；
它制定和执行自身的议事规程，代表成员主张并行使了某些
特权，惩处侵犯其特权的行为。法院承认：舞族院在“法律”
和衡平法方面具有上诉管辖权。的确，贵族院似乎从未与法
院之间发生过冲突，这也许是因为它在普通法（与衡平法相区
别）方面的上诉管辖权从未遭到过质疑。然而，贵族院主张行
使更加广泛的管辖权的要求，因遭到平民院的反对而似乎已
被放弃。它曾经试图拥有民事案件的初审权，与平民院冲突
后，仅经国王出面协调，在1670 年放弃了这种企图。46 贵族
院认为自己应该拥有刑事案件的初审权的主张也与平民院发
生了冲突而被迫放弃。47 贵族院不顾平民院的反对，坚持保
留衡平法的上诉管辖权，48 此项主张现在已无异议。
平民院同所有的其它机构都有争端。平民院同国王争执
提名权一一实质上是选举平民院议长之权，49 以及它的一般
特权。50 它同贵族院争执对有争议的选举裁定权和对选举时
投票权的决定权，51 也争执对贵族的司法管辖权。52 它同法
院的争执是有关它是否有单独决定其自身特权的权利，或者
法院是否有决定某项特权存在与否的权利。53 平民院调整其
议事规程的权利，现在已无异议，它在贵族院控告重罪犯者
和轻罪犯者的权利现在也已确立。
因此，存在着部分是由立法确定的，部分是由两院的决
定或决议确定的一系列规则。，大体说来，两院的决定和决议
并不与普通法相矛盾，因为法院承认两院都拥有范围非常广
泛的管辖权。然而就平民院的特权而言，它的决定同法院及
贵族院的判决存在着某种程度的冲突。平民院一直声称具有
决定自身特权的性质和范围的权利，1840 年，平民院通过决
议指