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—４３２—银行法概论
第十章 信贷合同、信贷担保和违约与罚则的法律规定
第一节 信贷的法律形式——借款合同
一、借款合同的概念及分类
信贷活动最基本的形式是借款合同形式，借款合同是贷款方将一定数量的货币在一定期限内交付借款方使用，借款方按规定的用途使用贷款，支付约定的利息，并按时归还同等数量的货币的协议。借款合同从信贷活动的法律关系来讲，是银行与借款人的合同关系，银行根据一定的条件把资金贷给借款人，借款人根据合同规定的用途使用资金，并按时还本付息。 借款合同双方当事人作为平等的民事主体签订借款合同时应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。 这是借款合同同其他合同共有的法律特征。 而借款合同还有其自身的特点：１。
借款合同的标的是特定的货币；一般是中华人民共和国的法定货币——人民币，也可以是法律允许的其他货币，财物不能作为借款合同的标的；２。
借款合同到期时，借款方归还的不是原货币，而是同等数量的同类货币；３。
借款的使用要符合合同约定的使用范围，不能挪作他用，否则即构成违约；４。
借款合同应有相应的物资保证及保证人保证。
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借款合同可以根据贷款性质和用途的不同，分为工业贷款合同、农业借款合同、商业借款合同、基本建设借款合同以及其他专项借款合同等。
二、借款合同的法律规定
按照１９８５年２月２８日国务院发布的《借款合同条例》，１９３年９月２日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议修正的《中华人民共和国经济合同法》和１９５年５月１０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《商业银行法》的规定，借款合同的主要内容是：１。主体要求。借款合同的主体即借款方和贷款方。 实行独立经济核算的法人、其他经济组织、个体工商户和农村承包经营户称为借款方。 贷款方是银行、信用合作社。２。借款合同的订立和内容。借款方借款必须提出申请，贷款方应当对借款方的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。 双方依法就借款合同的条款经过协商一致，借款合同就成立。 借款合同必须采用书面形式，必须由当事人双方的法定代表或者凭法定代表授权的人签字，并加盖单位公章。借款合同应包括下列内容：（１）借款种类；（２）借款用途；（３）借款金额；（４）借款利率；（５）还款期限；（６）还款资金来源及还款方式；（７）保证条款；（８）违约责任；（９）当事人双方认为需要的其他事项。３。借款的条件和担保。
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借款方申请借款应具有中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销对路的物资和财产作贷款的保证。《商业银行法》对此作了明确规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。 对具有借款条件的单位才能提供贷款。商业银行贷款，借款人还应当提供担保。 商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。 经商业银行审查、评估、确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。 借款合同要求有相应的物资和保证人担保，是为保护贷款方实现权利，促进借款方积极履行债权，按时还本付息。４。借款合同的变更和解除。凡发生下列情况之一，允许变更或解除借款合同：（１）
借款方因关闭、停产、合并或转产确实无法履行借款合同的；（２）由于不可抗力或意外事故，致使借款合同无法履行的；（３）在不损害国家利益和社会公共利益前提下，借款方和贷款方经协商同意变更或解除借款合同的；（４）订立借款合同所依据的国家计划及有关的概算、预算经原计划下达机关批准修改或撤消的。变更或解除借款合同以后，借款方已占用的借款和应付的利息，应按原借款合同的规定偿付。５。关于违约责任。（１）借款方违约：ａ。
借款方不按合同规定的用途使用政策性贷款，应当加付利息。 贷款方有权提前收回一部或全部贷款。ｂ。借款方不按合同规定归还贷款的，应当承担违约责
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任，并加付利息。ｃ。
借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪，依法追究刑事责任。ｄ。
借款方使用借款造成损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，贷款方应追回贷款本息，有关单位对直接责任人应追究行政责任和经济责任；情节严重的，司法机关追究刑事责任。（２）贷款方违约：ａ。
贷款方不按合同规定及时贷款，应偿付违约金。ｂ。 贷款方工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。 银行工作人员违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的应当承担全部或者部分赔偿责任。 银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或部分赔偿责任。（３）任何单位或个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。
第二节 信贷担保的法律规定
一、信贷担保的概念和意义
担保是法律规定的或当事人协商确定的确保合同履行的保证行为。 它像合同一样具有法律约束力，保证合同的双方当事人切实履行合同，使财产流转得以正常进行。 信贷担保
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就是指借款方向贷款方提出保证贷款人实现权利，借款人履行义务的法律形式，是保证信贷合同履行的一项法律制度。当前银行不良资产大量存在，银行信贷资金发放不能按期收回，常常遇到“呆帐”
、“死帐”和逾期贷款的难题无法解决。 银行作为信贷合同的债权人不能实现其权利，银行的信贷受到威胁。 出现上述不良现象的原因很多，但主要是因为银行在发放贷款时没有对借款人的资信进行严格审查而发放信用贷款，没有要求借款人提供担保。 有些贷款虽然提供了担保，但名存实亡，担保的主体资格不够明确，有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保以及抵押物的范围不够清楚，有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物，当事人在担保中的权利义务不明确，担保的程序不够健全。严格规范信贷担保这一法律制度，不仅对防范资金风险、提高资金效益显得越来越重要，而且有利于专业银行向国有商业银行转轨。 要借款人向贷款方提供担保，对贷款方和借款方都有利。 一方面，对贷款方而言，其债权实现有了保证，利于银行收贷，利于贷款决策；另一方面，对借款方来说，给企业带来相应压力，促进企业提高经济效益，增强自觉还贷、按时还贷意识，有助于新型的良好的银企关系形成，促进资金融通，维护银行信贷安全，保护当事人的合法权益，维护经济秩序。为了促进资金融通和商品交流，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，在总结以往各种担保形式、作用和做法的基础上，根据新的情况的需要，１９５年６月３０日八届全国
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人大常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）
，同年１０月１日起施行。 该法规定了保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式，所有这些方式的担保活动，都要遵守平等、自愿、公平、诚实信用的原则。在上述五种担保方式中，对银行信贷活动来说，最有实际意义的是保证、抵押、质押三种方式的担保。 而抵押担保又称为“担保之王”。这一节着重阐述这三种担保方式。
二、保证担保方式的规定和运用
保证的概念。 所谓保证是按照担保法的规定，保证人与债权人之间约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人的资格。 作为保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构，职能部门也不得为保证人，但有法人书面授权的企业法人分支机构，可以在授权范围内提供保证。保证形式——保证合同。 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。 保证合同的内容包括以下六项：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。这种保证合同的性质是属于从属合同。 其特征是：（一）担保所产生的法律关系，只能在有了它所担保的有效合同时才能发生；（二）这些法律关系以它所担保的合同为转移。 合同的请求权由原债权人转移给另一人时，因担保法律关系而发生
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的权利和义务也转移给新的债权人。保证人的保证义务。 保证合同依法成立后，被保证人不履行合同约定义务时，保证人应当按照保证合同的范围、方式、期限承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 主债务人不履行债务的，保证人应代替主债务人履行债务。 这是一般保证中保证人的责任。 在连带责任保证中，保证人和债务人对债务承担连带责任，在债务人不按期履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 另外，同一债务有两个以上保证人的，保证人之间没有约定保证份额的，各个保证人应当承担连带责任。 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。保证人的保证权利。 按照我国《担保法》规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 人民法院受理债务人破产条件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 承担连带责任的保证人已经承担全部保证责任的，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。 保证人所享有的上述权利，保证了保证人在保证合同关系中应享有的合法权益，也体现了权利义务相一致的经济活动原则。
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三、抵押担保方式的规定和运用
（一）抵押的概念和特点抵押是指债务人或者第三人提供财产来保证债务人履行债务，债权人实现债�