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中国通史-第34章

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  《晋律》订定以后,历代都大体相沿。宋、齐是未曾定律的。梁、陈虽各定律,大体仍沿《晋律》。即魏、周、齐亦然,不过略参以鲜卑法而已。《唐律》是现尚存在的,体例亦沿袭旧观。辽太祖时,定治契丹及诸夷之法,汉人则断以律令。太宗时,治渤海人亦依汉法。道宗时,以国法不可异施,将不合于律令者别存之。此所谓律令,还是唐朝之旧。金当熙宗时,始合女真旧制及隋、唐、辽、宋之法,定《皇统制》。然仍并用古律。章宗泰和时定律,《金史》谓其实在就是《唐律》。元初即用金律。世祖平宋以后,才有所谓《至元新格》、《大元通制》等,亦不过将新生的法令事例加以编辑而已。明太祖定《大明律》,又是一准《唐律》的。《清律》又以《明律》为本。所以从《晋律》颁行以后,直至清末采用西法以前,中国的法律实际无大改变。
  法律的性质,既如此陈旧,何以仍能适用呢?(一)由向来的法律,只规定较经久之事。如晋初定律,就说关于军事、田农、酤酒等,有权设其法,未合人心的,太平均当剔除,所以不入于律,别以为令。又如北齐定律,亦有《新令》40卷和《权令》2卷,与之并行。此等区别,历代都有。总之非极永久的部分,不以入律,律自然可少变动了。(二)则律只揭举大纲。(甲)较具体及(乙)变通的办法,都在令及比之中。《唐书·刑法志》说:“唐之刑书有四:曰律、令、格、式。令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。格者,百官有司所常行之事也。式者,其所常守之法也。宋神宗说:“设于此以待彼之谓格,使彼效之之谓式。”见《宋史·刑法志》。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违,及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”令、格、式三者,实不可谓之刑书。不过现代新生的事情,以及办事所当依据的手续,都在其中,所以不得不与律并举。律所载的事情,大约是很陈旧而不适宜于具体应用的,但为最高原理所自出,又不便加以废弃。所以宋神宗改律、令、格、式之名为敕、令、格、式,而“律恒存乎敕之外”。这即是实际的应用,全然以敕代律了。到近世,则又以例辅律。明孝宗弘治十三年,刑官上言:“中外巧法吏或借例便私,律寖格不用。”于是下尚书,会九卿议,增历年问刑条例,经久可行者297条。自是以后,律例并行。清朝亦屡删定刑例。至乾隆以后,遂载入律内,名为《大清律例》。案例乃据成案编纂而成,成案即前世所谓比。律文仅举大纲,实际应用时,非有业经办理的事情,以资比附不可,此比之所以不能不用。然成案太多,随意援引,善意者亦嫌出入太大,恶意者则更不堪设想,所以又非加以限制不可。由官加以审定,把(一)重复者删除;(二)可用者留;(三)无用者废;(四)旧例之不适于用者,亦于同时加以废止。此为官修则例之所由来,不徒(一)杜绝弊端,(二)使办事者得所依据,(三)而(甲)社会上新生的事态,日出不穷;(乙)旧有之事,定律时不能无所遗漏;(丙)又或法律观念改易,社会情势变迁,旧办法不适于今;皆不可不加补正。有新修刑例以济之,此等问题,就都不足为患了。清制:刑例五年一小修,十年一大修。事属刑部,临时设馆。使新成分时时注入于法律之中;陈旧而不适用者,随时删除,不致壅积。借实际的经验,以改良法律,实在是很可取法的。
  刑法自汉至隋,起了一个大变化。刑字既引伸为广义,其初义,即专指伤害人之身体,使其蒙不可恢复的创伤的,乃改称为“肉刑”。晚周以来,有一种象刑之论,说古代对于该受五刑的人,不须真加之以刑,只要异其冠服以为戮。此乃根据于《尧典》之“象以典刑”的,为儒家的书说。案象以典刑,恐非如此讲法。见前。但儒家所说的象刑,在古代是确有其事的。《周官》有明刑、见司救。明梏。见掌囚。乃是将其人的姓名罪状,明著之以示人。《论衡·四讳篇》说:当时“完城旦以下,冠带与俗人殊”,可见历代相沿,自有此事,不过在古代,风气诚朴,或以此示戒而已足,在后世则不能专恃此罢了。儒家乃根据此种习俗,附会《书经》象以典刑之文,反对肉刑的残酷。汉孝文帝十三年,齐太仓令淳于公有罪当刑。防狱逮系长安。淳于公无男,有五女。会逮,骂其女曰:“生子不生男,缓急非有益也。”其少女缇萦,自伤悲泣。乃随其父至长安,上书愿没入为官婢,以赎父刑罪。书奏,天子怜悲其意。遂下令曰:“盖闻有虞氏之时,画衣冠异章服以为戮而民弗犯,何治之至也?今法有肉刑三,而奸不止,其咎安在?夫刑至断肢体,刻肌肤,终身不息,何其刑之痛而不德也?岂称为民父母之意哉?其除肉刑,有以易之。”于是有司议:当黥者髠钳为城旦春。当劓者笞三百。当斩左趾者笞五百。当斩右趾者弃市。案诏书言今法有肉刑三,《注》引孟康曰:“黥、劓二,斩左右趾合一,凡三也。”而景帝元年诏,说孝文皇帝除宫刑。诏书下文刻肌肤指黥,断肢体指劓及斩趾,终身不息当指宫,则是时实并宫刑废之。惟系迳废而未尝有以为代,故有司之议不之及。而史亦未尝明言。此自古人文字疏略,不足为怪。至景帝中元年,《纪》载“死罪欲腐者许之”,则系以之代死罪,其意仍主于宽恤。然宫刑自此复行。直至隋初方除。象刑之论,《荀子》极驳之。《汉书·刑法志》备载其说,自有相当的理由。然刑狱之繁,实有别种原因,并非专用酷刑可止。《庄子·则阳篇》说:“柏矩至齐,见辜人焉。推而强之。解朝服而幕之。号天而哭之。曰:子乎子乎?天下有大菑,子独先离之。曰:莫为盗,莫为杀人。荣辱立,然后睹所病,货财聚,然后睹所争,今立人之所病,聚人之所争,穷困人之身,使无休时,欲无至此,得乎。匿为物而愚不识,大为难而罪不敢,重为任而罚不胜,远其涂而诛不至。民知力竭,则以伪继之。日出多伪,士民安取不伪?夫力不足则伪,知不足则欺,财不足则盗。盗窃之行,于谁责而可乎?”这一段文字,见得所谓犯罪者,全系个人受社会的压迫,而无以自全;受社会的教育,以至不知善恶;日出多伪,士民安取不伪。其所能负的责任极微。更以严刑峻法压迫之,实属不合于理。即不论此,而“民不畏死,奈何以死惧之”,《老子》。于事亦属无益。所以“孟氏使阳肤为士师,问于曾子。曾子曰:上失其道,民散久矣。如得其情,则哀矜而勿喜。”《论语·子张》。这固然不是彻底的办法。然就事论事,操司法之权的,存心究当如此。司法上的判决,总不能无错误的。别种损失,总还可设法回复,惟有肉刑,是绝对无法的,所以古人视之甚重。这究不失为仁人君子的用心。后来反对废除肉刑的人,虽亦有其理由,然肉刑究竟是残酷的事,无人敢坚持主持,始终没有能够恢复。这其中,不知保全了多少人。孝文帝和缇萦,真是历史上可纪念的人物了。反对废除肉刑的理由安在呢?《文献通考》说:“汉文除肉刑,善矣,而以髠笞代之。髠法过轻,而略无惩创;笞法过重,而至于死亡。其后乃去笞而独用髠。减死罪一等,即止于髠钳;进髠钳一等,即入于死罪。而深文酷吏,务从重比,故死刑不胜其众。魏晋以来病之。然不知减笞数而使之不死,徒欲复肉刑以全其生,肉刑卒不可复,遂独以髠钳为生刑。所欲活者傅生议,于是伤人者或折肢体,而才翦其毛发。所欲陷者与死比,于是犯罪者既已刑杀,而复诛其宗亲。轻重失宜,莫此为甚。隋唐以来,始制五刑,曰笞、杖、徒、流、死。此五者,即有虞所谓鞭、朴、流、宅,虽圣人复起,不可偏废也。”案自肉刑废除之后,至于隋代制定五刑之前,刑法上的问题,在于刑罚的等级太少,用之不得其平。所以司法界中有经验的人士,间有主张恢复肉刑的。而读书偏重理论的人,则常加反对。恢复肉刑,到底是件残酷的事,无人敢坚决主张,所以肉刑终未能复。到隋朝制定五刑以后,刑罚的等级多了,自无恢复肉刑的必要,从此以后,也就无人提及了。自汉文帝废除肉刑至此,共历750余年。一种制度的进化,可谓不易了。
  隋唐的五刑,是各有等级的。其中死刑分斩、绞两种。而除前代的枭首、轘裂等。元以异族入主中原,立法粗疏,且偏于暴虐。死刑有斩无绞。又有陵迟处死,以处恶逆。明清两代均沿之。明代将刑法军政,并为一谈。五刑之外,又有所谓充军。分附近、沿海、边远、烟瘴、极边五等。清分附近、近边、边远、极边、烟瘴五等。有终身、永远两种。永远者身死之后,又句摄其子孙;子孙绝者及其亲属。已见上章。明制:“二死三流,同为一减。”太祖为求人民通晓法律起见,采辑官民过犯条文,颁行天下,谓之《大诰》。囚有《大诰》的,罪得减等。后来不问有无,一概作为有而减等。于是死刑减至流刑的,无不以《大诰》再减,流刑遂等于不用。而充军的却很多。清朝并不藉谪发维持军籍,然仍沿其制,为近代立法史上的一个污点。
  刑法的改良,起于清末的改订旧律。其时改笞杖为罚金,以工作代徒流。后来定《新刑律》,才分主刑为死刑、用绞,于狱中行之。无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种。从刑为没收,褫夺公权两种。
  审判机关,自古即与行政不分。此即《周官》地官所谓“地治者”。但属于秋官的官,如乡士、掌国中。遂士、掌四郊。县士、掌野。方士掌都家。等,亦皆以掌狱讼为职。地官、秋官,本当有行政官与军法审判之别,读前文可明,但到后来,这两者的区别,就渐渐的泯灭了。欧洲以司法独立为恤刑之法,中国则以(一)缩小下级官吏定罪的权限,(二)增加审级,为恤刑之法。汉代太守便得专杀,然至近代,则府、厅、州、县,只能决徒以下的罪,流刑必须由按察司亲审,死刑要待御笔句决了。行政司法机关既不分,则行政官吏等级的增加,即为司法上审级的增加。而历代于固有的地方官吏以外,又多临时派官清理刑狱。越诉虽有制限,上诉是习惯上得直达皇帝为止的。即所谓叩阍。宋代初命转运使派官提点刑狱,后独立为一司,明朝继之,设按察司,与布政使并立,而监司之官,始有专司刑狱的。然及清代,其上级的督抚,亦都可受理上诉。自此以上,方为京控。刑部、都察院、提督,均可受理。临时派官复审,明代尤多。其后朝审、秋审遂沿为定制。清代秋审是由督抚会同两司举行的。决定后由刑部汇奏。再命三法司见下。复审,然后御笔句决,死刑乃得执行。在内的则由六部、大理寺、通政司、都察院会审,谓之初审。此等办法,固得慎重刑狱之意。然审级太多,则事不易决。又路途遥远,加以旷日持久,人证物证,不易调齐,或且至于湮没,审判仍未必公平,而人民反因狱事拖延受累。所以此等恤刑之法,亦是有利有弊的。
  司法虽不独立,然除特设的司法官吏而外,干涉审判之官,亦应以治民之官为限。
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