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古代法-第43章

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“十二铜表法”似将“盗窃罪”分为“显然的”和“非显然的”两种,并根据罪行归类的不同而处以显著不同的刑罚。“显然的窃盗”是指在行窃的屋子里被捕的人或是携带赃物向安全处所逃避中被捕的人;如果他原来是一个奴隶,“十二铜表法”判处他死刑,如果他是一个自由人,“十二铜表法”判处他为财产所有人的奴隶。“非显然的窃盗”是指在上述以外其他任何情况下被发现的人;对这一类的罪人,旧法典只是简单地要求他双倍偿囘他所偷窃的价值。 
  在该雅士时代,“十二铜表法”对“显然的窃盗”的过度严酷,大大减轻了,但是法律仍维持旧的原则,处以四倍于偷窃价值的罚金。至于“非显然的窃盗”则仍旧继续给付双倍。古代立法者无疑地认为,如果让被害的财产所有人自己处理,则在他盛怒之下所拟加的刑罚必将和窃盗在一个相当时期后发觉时,他所能满意的刑罚,完全不同;法律刑罚的等级就是根据这个考虑而调整的。这里边的原则和盎格鲁-撒克逊及其他日耳曼法典所遵循的原则完全相同,这些法典规定人赃并获的窃盗应当场绞杀或斩首,但对于追捕已经中断而仍把他杀死的人,则规定要处以杀人罪的刑罚。古代法律中的这些区别有力地证明一个改进的和一个粗糙的法律学之间的距离。现代司法行政者公认为最感困难的,是对属于同一专门类型的各种罪行,把它们的犯罪程度加以区别。我们很容易说一个人犯了过失杀人罪、窃盗罪或重婚罪,但如果要确定他所犯道德罪过的程度,从而确定他所应受刑罚的轻重,则常常是最感困难的。如果我们企图正确地解决这个问题,我们在决疑上,或在动机的分析上,必将遇到困难;因此,我们今日的法律就开始了一种日益增长的倾向,尽可能对这问题不在现实法上加以规定。在法兰西,当陪审团认为有罪时,究竟这个罪是否有可以减轻的情况,听由陪审团加以决定;在英格兰,准许法官对于刑罚的选择有几乎无限的伸缩范围;所有的国家都对误用法律保留着叫做“赦免特权”的一种最后补救办法,这种权力一般都归“元首”(Chie Magistrate)掌握。很奇怪,原始时代的人们很少受到这些踌躇的若恼,他们完全确信被害人的冲动是他有权要求报复的正当标准,并且他们正确地摹仿他情感的升降以确定他们的量刑标准。我希望能够这样说,他们的立法方法是已过时效的。但有些现代法律制度,在遇到严重不法行为时,承认不法行为者在当场被捕时期所受被害人过度的惩罚是有正当理由的——这一种宽纵,虽然在表面上看来似乎是可以理解的,但据我看来,在实际上是根据于一种很低微的道德观念。 
  我曾说过,最后引导古代社会形成一个真正犯罪法律学的理由,是非常简单的。国家自以为是受到损害了,“人民议会”就用伴随着立法行为的同一行动直接打击犯人。最古犯罪法院只是立法机关的一部分或委员会——虽然在现代并不完全是如此,我将有机会指出——在古代世界,确实是如此的。无论如何,这是最大的两个古国的法律史所指出的结论,在一个情况中是相当清楚的,而在另一个情况中是绝对明白的。雅典的原始刑法把犯罪的惩罚一部分委托给“执政官”(Archons)作为侵权行为而加以处罚,一部分委托给“阿勒乌柏果斯元老院”,作为罪过而加以处罚。这两个管辖权在最后都移转给“希黎亚”(Helifa)即平民高等法院(the High Court of Popular Justice),而“执政官”和“阿勒乌柏果斯”的职能便成为只是行政的或竟完全无意义的了。但“希黎亚”只是“议会”的一个古字;古典时代的“希黎亚”只是为了司法目的而召集的“人民议会”,著名的雅典“迪卡斯德黎”(Dikasteries)只是它的一部分或是陪审官。在罗马,也发生过相应的变更,这更容易加以解释,因为罗马人把他们的试验限于刑法,他们和雅典人不同,并不使普通法院既有民事的又有刑事的管辖权。罗马犯罪法律学的历史开始于古“平民法院”(Judicia Populi),据说是由国王主持的。这些全然是在立法形式下对大罪人的庄严审判。但似乎从一个很早的时期起,“民会”有时把它的犯罪管辖权委托一个“审问处”(Questio)或“委员会”,它和“议会”的关系,正和“众议院”的一个“委员会”与“议院”本身的关系一样,只是罗马的“委员”或“审问官”(Questores)不仅对“民会”提送报告,并且也行使该团体本身习惯上行使的一切权力,甚至包括对“被告人”判刑。这样的一个“审问处”只被指定审判一种特殊犯人,但并没有规定不许可二个或三个“审问处”在同时进行审判;很可能,当有几件对社会的严重不法案件同时发生时,有几个“审问处”在同时受到委派。也有迹象表明,有时这些“审问处”非常近似我们“常设委员会”(Standing mittees)的性质,因为它们是定期委任的,不必等待某种严重犯罪行为的发生。在很古的时代的议事录中被提到过的,旧的“弑亲审问官”(Questores Parri cidii)有权审判(或如有的人认为的那样,有权搜索和审判)一切弑亲和谋杀案件,他们似乎是正规地每年选派的;而审判对共和国有严重危害的二人委员会或“叛逆二人委员会”(Duumviri Perduellionis),大多数著者也相信是定期指派的。把这些权力委派给这些官吏,使我们又前进了一步。不再是在对国家犯罪发生时,才被委派,而是在有可能发生时,就已具有一般的、虽然是暂时的审判权。这时已很接近一种正规的犯罪法律学,这也可以从“弑亲”和“判逆”这些一般用语上显示出来,这些用语标志着已临近彷彿是犯罪分类的那种东西。 
  但真正的犯罪法要到纪元前149年才开始产生,当时古尔潘尼斯披梭(L.Calpurnius Piso)实行了所谓“古尔潘尼亚贪污律”(Lex Calpurnia de Repetundis)的制定法。这个法律适用于有关盗用金钱(Repetundarum Pecuniarum)的案件,这就是,各“省民”(Provincials)对总督(Governor-General)不正当征收的金钱有偿还的请求权,但这个制定法的最大和永久重要性在于它建立了第一个“永久审问处”(Questio Perpetua)。一个“永久审问处”是一个永久的委员会,和那些临时的以及那些暂时的是有区别的。它是一个正规的刑事法院,它的存在从创设它的制定法通过时候起,一直继续到废弃它的另一个制定法通过时候为止。它的成员不是象较早的“审问处”的成员那样特别任命的,而是在组成它的法律中规定由特种法官中选任并按照明确的规定进行更换。它有权审理的罪行也是在条例中明白规定和明白下定义的,新的“审问处”有权在将来审判一切人,如果他的行为符合于法律所规定的犯罪的定义。因此,它是一个正规的犯罪司法机关,行使一种真正的刑事法律学。 
  因此,原始犯罪法史可分为四个阶段。我们可以了解犯罪的概念和不法行为或侵权行为以及罪过的概念是有区别的,在犯罪的概念中包括着对国家或社会集体所加损害的概念,我们首先发现的是,共和国按照这概念的字面意义由它自己直接干预或由它用单独行为对那些损害国家的人给予报复。这是我们的出发点;每一个公诉状就是一个痛苦和刑罚状,这是一个特别法律,指明犯人的姓名,并规定他的刑罚。 
  当犯罪种类增加,使立法机关不得不把权力委托给特别“审问处”或“委员会”,它们都有权对一个特定的控告进行调查,并在控告经证明属实后有权对特定犯人加以处罚。这时,第二步方告完成。当立法机关不再等待一个犯罪发生以后方才委托“审问处”,而在某种犯罪有发生的可能以及预防这些犯罪将要发生时,定期的任命象“弑亲审问处”和“叛逆二人委员会”那样的“委员”时,它又作了另一次运动。至最后阶段,“审问处”从定期的或临时的变为永久的法院——法官们不再由指派委员会的特定法律加以指定,而是规定在将来用一种特定方法和从一个特定阶级中选任——,并把某种行为用普通文字加以说明和宣布为有罪,如果触犯了,就将处以适合于每一种犯罪的刑罚。 
  如果“永久审问处”有一个较长的历史,它们将无疑的会被认为是一个各别的制度,它们和“民会”的关系将不会比我们自己的法院和君主之间的关系更为密切,君主在理论上是公道的泉源。但帝国暴政在它们的渊源被完全忘却前就把它们全部摧毁,并且,在它们存续的时期内,这些“永久委员会”被罗马人视为仅仅是一种委托权的受托人。犯罪的审判权被认为是立法机关的一种自然属性,而公民的心理总是要从“审问处”回复到“民会”,是民会把它不可分割的职能的一部分委托给“审问处”执行的。甚至在“审问处”成为永久机关时也认为它只是“平民议会”的“委员会”——只是为一个较高的权威服役的机关——,这个看法有重要的法律后果,其痕迹留在犯罪法中一直到最近的时期。它的直接结果之一是在“审问处”成立了很久之后,“民会”仍继续通过痛苦和刑罚状而行使刑事管辖权。虽然立法机关为了便利偏见,同意把其权力委托于其自身以外的机关,我们并不能就认为它已经完全放弃了这些权力。“民会”和“审问处”继续平行地审判犯人;在平民发生任何不平常的大公愤时,直到共和国消灭时为止,必然地要在“部落民会”(Assembly of the Tribe )前对其对象提起控诉。 
  共和国各种制度中最显著的特征之一也来自始“审问处”的依附于“民会”。罗马共和国刑法制度中“死”刑的消灭一向是上一世纪中著者们最喜爱的题目,他们经常利用它指出罗马人的性格和现代社会组织的学说。这种断然地提出的理由,认为它纯粹是出于偶然的。在罗马立法机关陆续采取的三种形式中,为众所习知的一种,即“兵员民会”(itia Centuriata),是专门在行军中代表国家的。因此“兵员民众”就具有一个军队指挥官所应有的一切权力,它有权使所有的犯过失的人,遭受一个士兵在违犯纪律时所应得的同样惩戒。因此,“兵员民会”可以科处死刑。但“贵族民会”或“部落民会”(itia Tributa)则不然。罗马城中的罗马公民是由宗教和法律赋与神圣性的,由于这一点,这两种民会就都受到了束缚,并且,就这后一种“部落民会”而论,我们确知:根据确定的原则,“部落民会”最多只能科处罚金,既然刑事审判权专属于立法机关,而“兵员民会”和“部落民会”却继续行使着平列的权力,于是很容易就会把比较严重的犯罪向科处较重刑罚的立法机关起诉;但在这时,比较民主的民会即“部落民会”几乎已完全代替了别的民会,成为后期共和国的普通立法机关。共和国的衰落,正当“永久审问处”设立的时候,因此,设立它们的制定法都是由一个立法机关通过,而这个立法机关本身在通常开会时,也不能对一个犯人判处死刑。
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