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在国会听证会上，美国公民自由联盟的诺曼·铎森教授再次陈述了他们的观点。他说，自约翰逊案件以来，议题的性质并没有变化，问题很简单：是保护国旗还是保护宪法，我们只能从中择一。他承认国旗是国家象征，也事关人民的感情，但是他认为，建立一个宪法修正案保护国旗，却是不必要也不明智的。之所以不必要，是因为以损毁国旗做政治表达的人，事实上极为罕见。他更指出，“亵渎”的概念实际上是针对宗教对象的，其他对象无论多么值得崇敬，都不应使其“神圣化”。
他还指出，反对建立这个修正案的最重要原因是，自由的政治表达是两百年来美国自由的基石。“我们的政府制度足以自豪的一点，就是对其他国家会无情惩罚的言论表达，我们却能予以宽容。”
1998年底，联邦参议院终于决定，拒绝接受这个有关禁止亵渎国旗的宪法修正案提案。
很多人相信，立法分支禁止烧国旗的企图大概到此为止了，因为通过多年的辩论，越来越多并不喜欢看到国旗被烧的美国民众，也开始理解最高法院判决的意义。一些民众还颇为骄傲，美国政府三大分支大动干戈之后，结果还是把自由留给了人民。
1999年2月，又有民主和共和两党议员联合向众议院提出宪法修正案提案，据说有二百三十六个议员联署。民间组织也在继续他们不懈的宣传和努力，要阻止这个宪法修正案的通过。新的一波较量又在开始。
在过去几十年的立法和司法对峙中，实际上多次险乎出现“不让烧”的结果。最高法院两次判决，都是一票之差。参院第一次对宪法修正案提案表决时，也仅三票火中的星条旗之差。假如没有这数票之差，美国就会禁止焚烧国旗。
我们看到，美国很少有人烧国旗，可是一旦有人把怒火发在国旗头上，他们挑战的实际是政府的权威和社会的主流舆论。当这样的权威和主流受到挑战，一个成熟的社会，就应该拥有一整套程序性非常明确的、非常讲究细节设定的、全体民众认可的、可操作的制度来保证一个非主流观念的提出、讨论和验证。在这样的过程中，社会以最大的可能，进入理性思考，得出他们一个又一个阶段性的，不断的思辨和结论。可能是有反复的，可能在某个阶段得不出正确结论的，可是他们每往前走一步，都是扎实的，社会就这样慢慢进步，逻辑性很强。在这儿，真正要紧的是：这样的问题应该由谁来决定，按照什么样的程序来决定。相比之下，结论反而是无足轻重的了。
毫无疑问，民主社会的定义就是一个多数人制定规则的社会，但是，假如它的目标是自由，就不会随意扼杀非主流观念。一个非主流观念很有可能最后并没有被多数人所接受，但是经过这样的“过程”，它就是输了，也输得服气。
其实，美国国旗“让烧”了以后，就更没什么人去烧国旗了。就像大家说的，一个连国旗都“让烧”的国家，你还烧它干吗呢？
第三辑 非法之法不是法
写下这个题目，心里不禁暗笑自己，我怎么也玩起这样的文字游戏了。然而生活在美国，或者把这句话翻成英语，那就一点没有文字游戏的味道了。非法之法不是法，这是我最近又一次读美国宪法时，最有感触的一点体会。
一、权利法案和“不得立法”
众所周知，1787年费城制宪会议上起草的宪法，注重于联邦政府的结构和功能，是民众对联邦政府的授权书。为了尽快将建国后缺席多年的联邦政府建立起来，大多数代表认为，保障人民权利的条款不必同时列入，一定要列入的话，可以容后作为修正案补入宪法。这立即就遭到一些人的反对。弗吉尼亚州的乔治·梅逊和州长埃德蒙·伦道夫，还有马萨诸塞州的艾尔布里奇·格里，虽然参加了制宪会议，却为此而拒绝在宪法文本上签字。《独立宣言》和弗吉尼亚宗教自由法令的作者托马斯·杰弗逊，当时正在巴黎，没有出席制宪会议。事后，他大声疾呼要补上这个缺陷。制宪会议以后，乔治·华盛顿寄了一份宪法给巴黎的拉法耶特。拉法耶特非法之法不是法在盛赞美国宪法的同时，指出了美国宪法缺少权利法案这一缺陷。拉法耶特是参加了美国革命和法国大革命的“两个世界的英雄”，法国大革命时期的《人权和公民权利宣言》，就是他写的第一稿，他自然不会放过美国宪法的这个“问题”。
发生在18世纪末大西洋两岸的这两场革命，都是破旧立新的制度变革，也都是翻天覆地的观念巨变。我们后人眼里，也许可以说，美国革命之优越处在制度的创新和新制度的设计，而法国革命的精彩处在自由、平等、博爱理念的张扬。拉法耶特和托马斯·杰弗逊，一个是真枪实弹参加了美国革命的法国侯爵，一个是法国大革命时期出使法国而对大革命赞不绝口的美国绅士，两人不约而同地主张美国宪法里不能没有保障民众权利的法案，想来不会是偶然的。
到了各州分别批准宪法的时候，联邦主义者和反联邦主义者围绕这个问题展开激烈辩论，好不容易写出来的美国宪法差一点点胎死腹中。在纽约州和马萨诸塞州，议会通过宪法的决议都附上了要求增加权利法案的条件。
这样，第一届联邦议会就有了一系列宪法修正案。前十条宪法修正案通常称为美国的权利法案。权利法案里分别列举了民众个人的一系列权利，声称这些权利无论如何必须得到保障，是政府不能蚕食、侵犯和剥夺的。那个时候的美国领袖们，似乎对政府侵犯民众权利的可能性异常警惕，早早地就想堵死这条路。不过值得注意的是，这些领袖们想通过权利法案提防的主要对象，却是立法议会。
从纯粹理论上推理，这似乎不好理解。立法议会，在分立之三权里，是最靠近民众的一权。宪法规定了众议员由民众普选产生。虽说建国初期参议员是州议会推选，但是当时各州议会大多是民众普选的。照理说，议员们受制于选举者，是“主人”选出的“公仆”，是最不可能侵犯“主人”权利的。相比之下，联邦法院的法官不仅不是民选的，而且终身任职，根本不受民众的控制。
我们现在看来权力最大的总统，在他们当时的眼睛里或多或少有点像英国的国王。在英国，经过几百年的演变，国王已经把权力大部分移交给下院了。没有下院的通过，英王已经做不了什么。权力最大最集中的是议会。同样，在美国建国初期，领袖们眼睛里的权力，也基本上集中在国会。
可是，为什么他们觉得需要一个权利法案来保障民众的权利，抵御作为民众代表的国会呢？实际上，美国的领袖们对立法议会的警惕非常容易理解。读读权利法案那短短十条就明白，它要保障的，是民众个人的权利，是一个一个具体的、分散的个人的权利，而不是作为这些个人之集合体的“人民的权利”。个人的权利和人民的权利，听起来是一回事，只是局部和整体的关系，在实际生活中却根本就是两回事。因为所谓人民的权利，在组成政府的时候，就已经委托给了政府，变成了政府之权力。建国领袖们所担心的，是作为这些个人之集合体的人民，通过他们选出的代表，在具体事务上，侵犯一部分民众的个人权利。
也就是说，权利法案要防范的，恰恰是抽象的人民集合体。国会作为人民集合体的代表，由人民选出，得到人民的授权，却可能侵犯一部分民众的个人权利。这种侵犯，以人民的名义进行，甚至通常是得到人民多数同意的。这种同意，有可能是蒙骗来的，有可能是胁迫来的，也有可能是民众多数主动表达的。对于美国的建非法之法不是法国领袖们来说，这些区别无关紧要。这种以人民名义实行的，得到人民同意的对一部分民众个人权利的侵犯，本质上和旧制度的专制暴政没有区别，而且最终有一天，会在形式上也归结到那种绝对专权的暴政。
四十几年后，又一个法国贵族的后代托克维尔访问美国。在经历了法国大革命的血雨腥风以后，他把美国制度予以警惕防范的东西，称之为“多数的暴政”。
多数的暴政和绝对个人专权的暴政，可以在顷刻间转换。美国的建国领袖和同时代的法国革命者不同的是，在他们看来，“多数”并不天然地蕴涵着“正确”，多数民众对少数人的镇压，并没有想象中的合理性。所以，对当年的宪法起草者来说，保障民众的个人权利，即使是保障少数人甚至一个人的权利，和防止暴政，特别是多数的暴政，就是同一回事。
正因为如此，权利法案中最重要的是宪法第一修正案。而第一修正案中，最重要的是所谓“不得立法”条款，用最简单最直截了当的语言规定，国会不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。国会万一“一不留神”通过了这样的法案，那就是违反了宪法，这样的立法行为和由此立出的法，就是非法的，就不能成立。这就是“非法之法不是法”的意思。可见这原来是一句大白话。
二、宪法文本中的“不得立法”条款
其实，宪法第一修正案中的这个“不得立法”条款，在美国宪法中并不是第一次出现。费城制宪会议上起草的美国宪法文本中，已经有了“不得立法”的条款。
费城制宪会议上，在提出要将权利法案的内容写入宪法文本时，联邦主义者反对。他们提出的最主要理由是，到1787年，大多数州都已经有了权利法案，明确保障个人权利，现在的联邦政府只拥有明确有限的权力，只能做授权它做的事，凡未授权的都不能做。如果在宪法中写入权利法案的内容，势必列举应得到保障的个人权利，那么国会的权限就可以是另外一种“读法”：凡是没有列举出来禁止国会做的，就是国会可以做的。民众个人的权利，有像宗教信仰或言论自由那样的基本自然权利，即和人的自然生存状态浑然一体的基本权利，这些权利显然是政府无论如何也不能侵犯的。但是还有一些个人基本权利，是由社会调节和规范的权利，比如集会抗议或新闻出版这样的权利。这些是从基本自然权利中派生出来的，不可能被一一列举穷尽。这样，未被列举的公民权利，不就是国会可钻的空子，有可能被侵犯了吗？
联邦主义者的这种理由，在我看来十分勉强。权利法案的条文，是怎么个“读法”，正读还是反读，不取决于条文本身。法律条文的书面语言解决不了这个问题。怎样读宪法，取决于具体的宪政制度，取决于这个制度各部分的关系。当然，照托克维尔的说法，还取决于民情。照我们的说法，叫做不能脱离“国情”。
美国宪法里，有些条文颇有点我们所谓“宜粗不宜细”的味道。其原因是，美国宪法史无前例，没有可供参考的样板，这是世界上第一部没有君主的、代议制共和政体的、联邦制国家的成文宪法；第二个原因是，它继承英国的普通法体系，它打算全盘利用即使从《大宪章》算起也已有近六百年历史的法治传统。它可以留待这个体系来逐步解释条文本身。
所以，在宪法里，我们读到，国会有权“行使本宪法赋予合众国政府或其各部门或其官员的种种权力，制非法之法不是法一切必要的和适当的法律”。这一条款通常称之�