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扑慊摇�1952年，在贵族院的一个案件中，丹宁勋爵曾经提出一个新的区分雇员和雇主的标准，那就是“商业整体尺度”。如果一个人的工作是商业固有的部分，那么他就是该商业的一个雇员。一个独立才承包商可以为该商业工作，但是他的工作不是固有部分，而是辅助的部分。以此为基础，我们容易区分贴身司机和出租车司机，职业记者和投稿者。但是，在实践中，该尺度也很模糊。在英国，这种“非代理责任”最典型的案件，实际上就是前面我们专门谈到过的那个“有错没错都得赔”案件，也就是那个磨房主的水淹了矿产主的土地的那个案件。磨房主所雇佣的独立承包商修水库，因为独立承包商的过失没有填充地下竖井，结果导致矿产主的损失。按照替代责任原理，水磨房主不对独立承包商承担责任。但是，贵族院认为，水磨房主修水库是在做一件“本身危险”的活动，他因此对独立承包商承担注意的义务，对独立承包商的侵权行为承担赔偿的责任，这是一种严格的责任。
在替代责任最后，要对这种案件的归责原则做一个小的总结。从英美法的情况看，美国学者认为，替代责任的法理基础第一是“雇主选择雇员的过失”，第二是“合理分摊损失的公共政策”，第三是“公司活动本身的危险性”。英国学者的看法是，第一，雇主“控制”着雇员的行为，第二，雇主在选择雇员的时候存在着“过失”，第三，雇员的工作是在为雇主的利益在工作。除了雇主选择雇员存在过失论之外，其他的法理基础都将替代责任归为严格责任。在英美侵权行为法的著作中，一般都把替代责任当作成严格责任。在大陆法系，传统上也将替代责任视为严格责任。以法国民法典为例，从1804年拿破仑法典到现在，法国侵权行为法一直将过错责任作为侵权法的主导原则，有时候称为一般性条款，但是，在过错责任之外，也永远存在着严格责任，在1904年的法典中，严格责任有动物侵害责任，火灾的责任和替代责任。替代责任包括师父与学徒的责任，教师和学生的责任。后来，又加上了产品责任。
第八部分“我为老板而抽烟”
你花多少，老板给你报销多少，你得意；你抽烟把宾馆给烧了，老板还帮你赔偿，你可以得意忘形。这样的事不是每个人都可以碰到，这样福也不是每个人都可以享。下面这个案件的主人公就是这样的一个人，虽然带点悲壮的色彩。
盖茨克是维格林公司的一个地区经理，他住在原告的汽车旅馆。盖茨克的一切开销，包括住房、生活费用、洗衣和娱乐的费用全部由维格林公司承担。他每天大约上午6点起床，然后去维格林公司下设的餐厅主持工作，从上午7点一直工作到半夜12点或者凌晨1点，此外他24小时随时电话处理他辖区内维格林公司餐厅出现的问题。维格林公司没有限制他工作的时间和地点。盖茨克自称他是一个“一天工作24小时的人”。
那天，大约晚上12点或者12点半，盖茨克和其他三位餐厅同事乘公司的车回旅馆。到旅馆后，盖茨克和其中的一个同事决定去马路对面的酒吧喝点酒。他们在酒吧呆了大约1个小时，盖茨克喝了4杯曼哈顿人牌白兰地，其中3杯要的是双份。其间他们在谈论准备开一家新的餐厅，还询问酒吧服务员如何调酒以及价格，因为他们想在新开的餐厅里卖酒。大约凌晨1点15分到1点30分，盖茨克和他的同事离开酒吧回到原告的旅馆。证人证明在这个时候盖茨克行动正常，没有酒醉的迹象。盖茨克回到自己的房间，坐在桌子前开始填写公司设计的支出表格。这种表格要求填表者将每天的开销详细地记载下来，届时由公司偿还给填表者。盖茨克用5分钟填完了这份表。在填表的时候，他抽着一支烟。记录表明，盖茨克每天抽两包烟。旅馆的女服务员也证明平时在打扫房间的时候，她发现烟灰缸里全部是烟头和烟灰。有时在桌旁的塑料垃圾筐里也有烟头和火柴。
盖茨克填完表后上床睡觉，然后房间起火。盖茨克逃出房间，而火势迅速蔓延。火灾给原告旅馆造成了330360美金的损失。原告提供的专家鉴定表明，火灾发生于盖茨克房间桌子旁的垃圾筐里或者筐旁边，起火的原因是燃烧的香烟或者火柴。火灾后，塑料垃圾筐已经烧成了小圆块，对塑料筐的X射线照片也显示存在有香烟的过滤嘴和火柴。
汽车旅馆状告盖茨克和维格林公司。陪审团认定盖茨克承担60％的过失责任，原告承担40％责任。初审法官认定盖茨克的行为不是履行其职务的行为，因此判定维格林公司不承担雇主的替代责任。此案件最后上诉到了明里苏达州最高法院。
州最高法院的斯科特法官说，要确定一个雇员的事故行为是否由他的雇主承担责任，主要是要看他的行为是否增进了他雇主的利益。按照代理法律重述的解释，问题的关键之处是雇员是不是在为他的雇主履行职务行为。其他还要考虑的因素是雇员是否有权利如此行为，还要考虑该行为是否在特定的时间和特定的地点行为。最后，每个案件的具体事实也是要考虑的因素。就本案而言，这里需要弄清的是盖茨克抽烟的行为是不是他的职务行为。法官说，对这个问题法院有不同的看法，一种看法认为抽烟行为不是职务行为，而是他个人的行为。虽然他抽烟的时候他在工作，但是这个行为并没有促进他雇主的利益。另外的一种看法则认为盖茨克抽烟是一种职务的行为，只是在其履行职务行为的同时发生了一点点的偏差。而且参考以往的类似先例，盖茨克抽烟的行为可以认定在其履行职务的范围之内。法官说，经过仔细的考虑，本法院接受第二种意见的推理，也就是认定抽烟是在他职务活动的范围之内。合乎逻辑的结论因此是：一个职员吃、喝和抽烟的行为是在寻找他的舒适生活，这些活动会稍微偏离了他的工作，但是就法律而言，他在得到快乐的时候并没有放弃他的工作。接着，法官还分析了盖茨克在酒吧与他的同事讨论新开一家餐厅，询问酒吧如何调酒和酒价格，他回到房间填开销表，以及每天24小时工作的事实，法官认为这些行为都可以视为旨在促进他雇主的利益。法官最后的结论是：盖茨克的过失行为是一种履行职务的行为。法院因此认定：雇主应该为他雇员抽烟的过失行为承担替代责任。
这个案件又涉及到侵权行为法中所谓“雇主和雇员替代责任”的问题，前4个案件把道理都讲过了，这里惟一的补充是：判决后，盖茨克也许可以自豪地说：我为老板的利益而抽烟！
本书从“杀了你，还是阉了你”开头，以“为老板的利益而抽烟”结尾，目的只有一个，那就是使本书显得“好玩”一点。在最后一个案件的结尾，我为本书做一个简短的结语。
本书以英美侵权行为法案件为主题，适当展开，让大家对法律有个直观的了解。“侵权”本来就是一个模糊的概念，从字面上理解，就是“侵犯了权利”，在这个意义上，任何一种违法的行为都是对他人利益的一种侵犯。西方专门侵权法律的形成有人追溯到12…13世纪，有人追溯到18…19世纪，当然，每个时代“侵权法”的含义不完全相同。不管如何理解“侵权”这个概念，有一点则是没有大的争议，那就是说：侵权法是英美法的基础部分。与传统的法律部门关系而言，比如犯罪法、合同法、财产法和宪法等，侵权法与他们相互竞争相互影响共生共长；与新兴的法律部门，比如；行政法、劳动法、环境法和经济法等，侵权法的进一步专业化发展诞生了新的法律部门。从本书的100多个案件中，我们可以发现这一点，侵权法的范围太广了。正如一个美国法学家所言：我们总想给侵权法一个定义，但是我们总是没有成功，有时候我们扩大了他的内容，包含了许多不属于它的东西；有的时候我们缩小了它的内容，漏掉了许多应该属于它的东西。
本书的案件事实和法官的规则，以及简短的评论，我曾经在《人民法院报；法治时代》上连载过，曾经有若干家出版社愿意出版此书，甚至是按照通俗书而不是专业书籍来出版。把法律当作通俗读物来写，并不是一件容易的事情。自古罗马法开始，法言法语就开始不食人间烟火，拿破仑制定民法典的时候就幻想着让老百姓读懂，但是他也没有改变法律远离日常生活的特点。到法律发展到21世纪的时候，让法律真正还原成生活本身也只能够说是一个神话。本书中，第一部分的内容是真实的案件，第二部分是法官的规则世界，第三部分是我的评论。这最后一部分，这次结集出版的时候我做了很多的补充，总希望超越法律规则来通俗地和深入地讲解法律。是否能够做到雅俗共赏？我自己心里也没底。但是希望如此，因为我相信，法律故事也好，法律案例也还，法律规则也好，法律原则也好，法律政策也好，都有着共同的来源，那就是社会生活本身。正如同，“夏娃送给亚当一个苹果”，神学家发现了“原罪”，道德家发现了“羞耻”，文学家发现了“爱情”，法学家发现了“婚姻”，不管是哪一个专家，他们的理论都来自那个圣经的故事：夏娃摘取了智慧树上的果子给了亚当，人类有了智慧，人类的历史就由此展开。
（完）