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辛普森案结束后，克拉克检察官出版了回忆录，版税收入高达300万美元。后来她干脆辞去公职，成为小有名气的电视节目主持人。经她多次邀请，“梦幻律师队”中的李昌钰博士以嘉宾身份出席了她主持的一次谈话节目。节目一开始，她就咄咄逼人地问道：“既然您承认在案发现场的血迹经DNA检验是辛普森的，但是您为何仍然帮助辛普森作证？”李昌钰回答：“我今天坐在这里接受访问，假设在访问中，您那美丽的头发不知何故沾到我的裤子上，回家后我太太发现了我裤子上有头发，拿到化验室去鉴定DNA，结果证实是您的头发，然后她就查问我今天跟您做了什么见不得人的事情，责问您的头发为何会跑到我的裤子上来。啊哈，我就有大麻烦了！但是，天知、地知、您知、我知，我们没做任何不轨的事情。因此，即使DNA检验结果证明了某根毛发或某些血迹是某人的，也不能直接证明这个人就做了这些坏事。”
美国最高法院大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes；Jr。，任期1902─1932）认为：“罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比，罪孽要小得多。”在霍姆斯看来，政府滥用权力和司法腐败对国家和社会造成的整体危害，远远超过了普通犯罪分子，因此，宪政法治的核心和重点绝非一味不择手段、从重从快打击犯罪分子，而是应当正本清源，注重对政府权力予以程序性约束和制衡，防止执法者和当权者凌驾于法律之上，利用手中特权和国家专政机器胡作非为、巧取豪夺、为害一方，任意欺压无处申冤的小民百姓。防官府恶政远甚于防犯罪刁民，防止“窃钩者诛，窃国者侯”和统治者随心所欲、逍遥法外的虚伪“法制”（rule by law）的弊端，正是美国宪政“法治”（rule of law）制度设计的重要特点。
但是，9·11事件对美式民主和自由观念造成极大冲击。为了使政府执法和司法部门更有效地打击和审判恐怖分子，很多美国民众尽管内心不甚情愿，但不得不同意出让一些以前被视为神圣不可侵犯的个人自由和权利。美国社会中保守主义思潮抬头，总统和联邦政府执法部门的权势有所加强。
这种全新现象和趋势将对未来美国宪政体制的发展造成哪些影响，人们将拭目以待。
第二十七章
总统难产引发的司法大战
——布什诉戈尔案（2000）
2000年美国总统大选上演了一场好莱坞经典大片式的悲喜剧。围绕着佛罗里达州（Florida）选票计算，总统大选出现了前所未有的戏剧性局面，美国共和党与民主党经历了36天的“世纪司法大战”，打得难解难分，天昏地暗。经过36天的总统难产之后，最后一锤定音的居然是非民选的最高法院！
按照民主常识，谁得到的选票多谁就当总统。可是，民主党候选人、副总统戈尔（Albert Gore）虽然比共和党候选人、得克萨斯州长小布什（George W。Bush）多得了53万余张普选票，但赢得总统宝座的竟然是后者！这种违反民主原则的现象以及随后的司法大战涉及到的总统选举程序问题，把久经“选场”的美国选民弄得眼花缭乱，头昏脑胀，一脑门子浆糊。
常听人说美国是一个民主制国家，美国总统是由全民直接选举产生的。但实际上，这一常识性的表述是不准确的。美国的政体是共和制，美国总统也不是由全民直选产生的。根据美国宪法，各州选民在总统大选中选出的只是选举人。大选后，各州的选举人组成全国的选举团，最后由选举团的投票来决定总统选举的结果。
那么，号称高度民主的美国为什么不搞全民直选呢？美国宪法为什么要设立选举团制度？2000年选举为什么会出现难产？这一现象的出现与美国的宪政体制有何关系？美国最高法院在解决这次选举危机中起到了什么作用？造成了哪些影响？探讨这些问题，将促使人们深入思考美国选举制度的合理性和民主性问题。
一、选举制度独一无二 总统大选危机两度
虽然美国最高法院权力超过其他国家司法部门的权力，但人们仍然很难想象，它居然也能够在决定由谁当美国总统这样至关重要的问题起决定性的作用。
这一切是如何发生的？仍需要从头道来。
别看美国什么都很发达，惟独它的宪法及其所规定的总统产生方式却相当“古老”。选举国家最高行政首脑的程序问题是美国宪政体制的基本事项，也是1787年费城制宪会议期间吵得不可开交的主要议题之一。经过激烈争吵和明智妥协，1787年美国宪法规定：总统每4年选举一次，先由各州议会自行决定选举或委任与该州国会议员人数相等的总统选举人（electors），再由他们组成所谓的选举团（electoral college），在全国统一的投票日，由选举团最终投票选举总统，赢得选举团半数票的候选人为总统。换句话说，按照美国宪法中关于选举团的规定，决定总统大选输赢的标准不是全国范围内的普选票，而是选举人票。因此，严格说来，美国人并没有直接选举总统的政治权利。
随着美国人口的增多，选举权的普及，19世纪下半叶开始选举人由选民直接选举产生，选举团的人数也不断增加，但选举方式却依然如故。由于选举人由政党提名确定，哪个党的总统选举人多，也就意味哪个党的总统候选人当选。1961年起，选举团的人数固定为538人，因此，赢得总统选举至少要获得270张以上的选举人票。
美国各州的总统选举人与其国会议员人数相当。不论大州小州，人口多寡，在国会参议院均有两个代表。众议院议员的人数则按人口比例平均分配，大体上每50万人产生一个众议员，如果某州人口不足50万，也可以有一个众议员——阿拉斯加等州就只有一个众议员。（美国首都华盛顿地位特殊，没有国会议员，也就一直没有参加总统大选，直到1961年国会才通过一项法律，规定它可以拥有三张选举人票。）。这样一来，一些人口小州总统选举人平均所代表的选民数就少于人口大州。而且，美国总统大选采取“赢家通吃”原则，即一个总统候选人只要赢得某州一半以上的选票，那么，该州的全部选举人票都归他。因此，就有可能出现这样的情形：如果一个候选人以较大优势赢得了很多州的选举人票，而另一个候选人主要是以微弱优势赢得了很多州的选举人票，那么后者可能因赢得了足够的选举人票当选为总统，尽管他在全国范围的普选票可能少于前者。在2000年大选中，戈尔虽然在全国范围的普选票上领先于小布什，但如果小布什最后在佛罗里达以微弱多数胜出，“通吃”该州的25张选举人票，使选举人票在全国超过半数，他就可以名正言顺地当选总统。
在美国宪政史上，这种“少数票总统”或“错误的胜者”（wrong winner）的现象先后发生过4次：1824年选举，当选总统亚当斯只得到30。5％的普选票，而赢得43。1％普选票的杰克逊却惨遭落选命运；1876年选举，民主党候选人泰登比共和党候选人海斯多得了25万张普选票，但却因州选举人票计算惹出的麻烦而落选；1888年选举，民主党候选人克里夫兰获得了5540050张选民票，共和党候选人哈里森只获得了5444337张选民票，但后者却以233张选举人票的明显优势当选总统，而前者只获得了168张选举人票；2000年选举，戈尔比小布什多得了53万余张普选票，但小布什却赢得了总统宝座。
那么，美国制宪先贤为何要设计出选举人票这种明显违反民主原则的总统选举制度呢？难道他们连一人一票、得票多者当选这种最基本的民主常识都不懂吗？若要讲清这个问题，有必要从美国的共和制政体从头谈起。
从理论上说，人民主权和社会契约是美国宪法的重要原则。但是，在具体的操作层次上，如何抑制个人野心，防止官府独断专行、滥用权力、任意欺压人民，是200年前美国制宪先贤面临的巨大难题。
按照传统的民主理论，只有实行最广泛的直接民主，按照多数人的意志处理国家大事，让人民当家作主、参与决策、监督政府、充份行使民主权利，才能彻底杜绝君主专制的弊病。这似乎是人类社会通往人间天堂的不二法门。但是，美国制宪先贤却有不同的看法。这帮人，或者经验丰富如富兰克林，或者思想深邃如麦迪逊，或者脚踏实地如华盛顿，在不断争吵和辩论中逐渐形成一个共识，认为这种朴素的民主理论是错误的。因为在任何社会中都会存在不同的利益集团和派别，正直和无私并非人的天性，如果人人都是天使，那根本就不用建立政府，所以，人民也有可能野心勃勃、拉帮结派、勾结多数、欺压少数。在直接民主的体制中，某一个利益集团或派别很容易形成独占多数的局面，造成危害少数利益的恶果。因此，直接而广泛的民主反而极易导致“多数人的暴政”。此外，人民通常并不懂得政治，他们很容易被一小撮居心叵测的政治野心家所误导。美国宪法之父麦迪逊甚至认为：“即使每一位雅典公民都是苏格拉底，每一次雅典人大会也仍然会是一堆群氓。”后来法国大革命的血腥历史也证明，任何一种不受限制的权力，即使是多数人以“人民民主”的高尚名义，仍然会导致最彻底的专制和空前残酷的暴政。
针对这一难题，美国制宪先贤的思想可谓独树一帜。他们提出的高招不是用民主对抗野心，而是“野心必须用野心来对抗”。他们在宪法中精心设计的政治制度并非民意至上的民主制，而是一种以分权制衡和多元利益为基石的代议制共和政体。麦迪逊认为：“毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但经验教导人们，必须有辅助性预防措施。”他进一步指出：“在美国的复合共和国里，人民交出的权力首先分给不同的政府，然后把政府分得的那部份权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权利就有了双重保障，而两种政府将互相控制，同时各政府又自己控制自己。”麦迪逊在这里所说的“两种政府”是指美国联邦与州两级政府之间的纵向分权，他提到的“几个分立的部门”是指政府中执法、立法和司法三个部门之间的横向分权。这样，在民选代议制政府的基础上，依靠分权和制衡，使任何一个利益集团和派别都无法占据至高无上的地位，从而达到利益相对平衡和杜绝专制暴政的目的。
值得注意的是，在制宪先贤设计的以民选为基础的共和制政体中，总统、联邦参议员和联邦最高法院大法官的产生方式和程序都违反了“一人一票”的民主原则。与民主制相比，美国共和制政体注重对政府和人民的权力都予以严格限制，强调分权和制衡，强调遵循宪政法治的规则和程序，强调联邦与州之间的平衡，在尊重多数人意志的同时又注重保护少数人的利益，而不是简单地按照“一人一票”或“全民公决”的民主原则治国。在此背景下，美国宪法规定的选举团制度既体现出服从多数、尊重少数的共和制政体特点，又反映出美国联邦制的特殊国情。
美国建国之初，13个州大小悬殊，交通不便，信息阻塞，互不信任，全国普选显然缺乏�