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论法的精神-第32章

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  '35' 《罗马古代史》第 9 卷第 598 页。而贵族被排除在外。     
  '36' 《罗马古代史》第 7 卷。     
  '37' 这是违背以前做法的,参见迪奥尼乌斯·哈里卡那斯《罗马古代史》第 5 卷第 320 页。     
  '38' 同上,第 6 卷第 410…411 页。     
  '39' 迪奥尼乌斯·哈利卡那斯《罗马古代史》第 11 卷第 725 页。     
  '40' 依照法律,平民可以不要贵族参加他们的会议而单独进行平民会议表决。参见迪奥尼乌斯·哈利卡那斯《罗马古代史》第 6 卷第 410 页;第 7 卷第 430 页。     
  '41' 根据驱逐十大官后制定的法律,贵族应该服从“平民会议表决法”。参见狄特·李维《罗马编年史》第 3 卷;迪奥尼乌斯·哈利卡那斯《罗马古代史》第 11 卷第 725 页。这项法律又被独裁者普布里乌斯·菲洛于罗马 416 年认可。参见狄特·李维《罗马编年史》第 8 卷。     
  '42' 正如迪奥尼乌斯·哈利卡那斯在《罗马古代史》第 11 卷中所说的,罗马 312 年,执政官们仍然作人口调查。     
  '43' 例如那些由人民公断官吏命令的法律。     
  '44' 《历史》第 6 卷。     
  '45' 罗马 444 年,《罗马编年史》前十年第 9 卷。     
  '46' 佛兰舍谬斯说,人民从元老院夺取了宣战权。见狄特·李维《罗马编年史》第 20 年第 6 卷。     
  '47' 毫无疑义,在设大法官之前,执政官们曾负责审理民事案。见狄特·李维《罗马编年史》前十年第 2 卷;迪奥乌斯·哈利卡那斯《罗马古代史》第 10 卷第 627 、 645 页。     
  '48' 护民官们常常单独进行审判。见迪奥尼乌斯·哈利卡那斯《罗马古代史》第 11 卷第 709 页。     
  '49' 拉丁文为 Judicia    
  extraordinaria .     
  '50' 见第六卷第 360 页。     
  '51' 拉丁文为 Album    
  Judiciun .     
  '52' 西塞罗《为格路西欧辩护》中说,我们的祖先不愿未经当事人同意的人担任法官审理有关公民名誉的案件,哪怕是极微小的金钱案件也是如此。     
  '53' 参见塞尔维法、哥尼利法及其他法条文中所载这些法律针对它们所规定应予以惩罚的犯罪,如何委派法官。这些法官通常是通过挑选委派,有时用抽签的办法或用抽签和挑选相混合的办法委派。     
  '54' 塞内《论恩惠》第 3 卷第 7 章。     
  '55' 昆蒂利安《雄辩论原理》第 4 卷第 55 页, 1541 年,巴黎版。     
  '56' 因为没有罗马人民的同意,执政官们不能宣布任何法令。见旁波尼乌斯《法律的起源》第 2 卷第 6 章。     
  '57' 见迪奥尼乌斯·哈利卡那斯《罗马古代史》第 5 卷第 322 页。     
  '58' 按照百人团的划分而召集的会议。见狄特·李维《罗马古代史》前十年第 6 卷第 20 章。     
  '59' 见波尼乌斯《法律的起源》第 2 卷。     
  '60' 见乌尔边著作片断。     
  '61' 罗马 340 年,卜斯杜谬斯死亡案的追诉就是这样办的,见狄特·李维《罗马编年史》第 4 卷第 1 章。     
  '62' 见西塞罗《布路多》。     
  '63' 见狄特·李维《罗马编年史》第 33 卷。     
  '64' 元老院的法案不经人民批准,仍然在一年的时间里具有法律效力。见迪奥尼乌斯·哈利卡那斯《罗马古代史》第 9 卷第 595 页,第 11 卷第 735 页。     
  '65' 时间是 630 年。     
  '66' 见撒路斯特《尤古尔塔战役》。     
  '67' 迪奥残卷第三十六,君士坦丁·保尔菲罗折尼都斯《道德与邪恶》。     
  '68' 迪奥著作残卷,《道德与邪恶选录》。     
  '69' 迪奥残卷第三十四载《道德与邪恶选录》内。     
  '70' 他们到达各领地时就颁布自己的法令。     
  '71' 参见第五章第十九节,并见第二、三、四、五各节。     
  '72' 征服了马其顿之后,罗马就停止了纳税。     
  '73' 这段话引自特洛古斯·庞培尤斯《世界史》。     
  '74' 见《反维烈斯演说》。          
《论法的精神》 
孟德斯鸠著 张雁深译        
第十二章    
   建立政治自由的法律以及政治自由和公民的关系    
  第一节    
  本章概要    
  关于政治自由,我们仅从它与政体的关系上加以讨论是不够的,我们还应该从它与公民的关系上去探索。    
  我说过,在第一种情况下,政治自由是通过三种权力的某种分配方式而形成的。但是在第二种情况下,就应该用另一种观点去考虑。政治自由是指有安全感,或者认为是安全的。    
  有可能会出现这种情况,政体是自由的,而公民却毫无自由;或者是,公民可能是自由的,而政体却无自由可言。在这两种情况下,前者是政体在法律上是自由的,而事实上不自由;后者是公民在事实上是自由的,在法律上不自由。    
  从自由和政体的关系上看,只是法律的条文,甚至是基本法律确定了自由。但是在自由和公民的关系上,风俗、规矩和惯例都能产生自由,而某些民法有利于自由的形成,在本章将要谈到这些问题。    
  另外,在大多数国家自由所受到限制、侵犯或打击超过了它们的宪法规定的限度,所以讨论一下特别法是有益的,因为特别法,在每种体制下,对每个国家可能接受的自由原则能够给予帮助或者给与冲击。    
  第二节    
  公民的自由    
  哲学上的自由是要行使自己的主张,或者,至少(如果要从所有体系来说的话)自己认为是在行使自己的主张。政治自由是要有安全感,或者至少自己认为是安全的。    
  这种安全感是一向在公或私的控告中受到威胁的。因此,公民的自由主张要取决于好的刑法。    
  刑法并不是一下子就能达到完善,甚至在那些人们非常渴望自由的地方,也不是总能找到它。亚里士多德 '1' 告诉我们,在丘麦,原告的父母可以作证人。在罗马君王统治时代,法律极不完善,以致塞尔维乌斯·图里乌斯亲自宣告对安库斯·马尔蒂乌斯的子女的判决,这些子女被指控有暗杀国王——他的岳父 '2' ——的罪。在法兰西初期的各王朝时代,克洛泰尔制定了一项法律 '3' ,规定被告未经审讯不得判罪。这说明在某些特殊情况下或某些野蛮民族那里的做法与此相反。卡龙达斯对伪证提起审判 '4' 。当公民无罪的时候得不到保障,自由同样也没有  保证。    
  关于在刑事审判中应该遵守的最稳妥的法规,人们有某些国家已经获得的知识以及将来在其他国家将要获得的知识,要比世界上任何东西都更使人类关注。    
  只有在这些知识变成实践的基础上,自由才有可能建立起来。在一个拥有最好法律的国家里,哪怕是一个被告并在第二天就要绞死的人,也要比土耳其的一位高官要自由些。    
  第三节    
  续前    
  单凭一个证人就可以把人处死的法律,对自由的危害是极大的。理性上要求两个证人,因为一个证人证明犯罪,被告加以否认,于是就产生了分歧,因而需要一个第三者出来。    
  希腊人和罗马人 '5' 要求多于一票定罪。我们法兰西则要求两票。而希腊人宣称,他们的习惯是神明规定的 '6' 。然而,这是我们的习惯。    
  第四节    
  依照犯罪的性质和轻重定罪有利于自由    
  如果刑法的每一种惩处办法都是依据犯罪的具体性质来确定的话,这便是自由的胜利。    
  一切专断没有了,刑罚不是依照立法者主观意志,而是按照犯罪的性质而定下的。这就不是人对人施加暴行了。    
  罪行有四类:第一类是侵犯宗教罪,第二类是破坏风俗罪,第三类是扰乱公民的安宁罪,第四类是危害公民的安全罪。应该根据这些类型的罪行来判刑。    
  在分类中提出的有关宗教的犯罪,我指的是直接侵犯宗教的罪行,例如普通渎圣罪。因为那些骚扰宗教活动的犯罪,是属于危害公民安宁或危害公民安全性质的,应该划归相应的类别。    
  为了做到根据案件的性质来惩罚犯普通渎圣罪 '7' 者,那就是要剥夺宗教给予他的一切利益,如驱逐出庙宇;暂时或永久不准与教徒来往;避开不与犯罪者见面;唾弃、憎恶、诅咒犯罪者。    
  在那些危害国家的安宁或安全的案件里,秘密行动是属于人类司法部门管辖的。但是在那些侵犯神的案件里,只要没有什么公开行动,就不存在犯罪问题。它发生在人与上帝之间,上帝知道惩罚的办法和时间。如果法官把二者混淆起来,去追查秘密渎圣罪的话,那便是追查一种不必要追查的行为。它侵犯了公民的自由,会使那些胆怯的信仰者和勇敢的信仰者都起来与公民作对。    
  灾祸就是从“要为神复仇”而来的。但是,我们应该敬重神明而不应该为他报仇。因为如果按照为神明复仇的这种思想去做的话,刑罚会有穷尽吗?如果人类的法律要为一个“无穷尽的存在”复仇的话,那么人类的法律将会按照这种无穷性去执行,而不是依据人性的弱点、无知和任性来完善。    
  普洛温斯有一位史学家 '8' 讲了一件事,这件事为我们生动地描绘了为上帝复仇的思想会对意志懦弱的人产生什么影响。一个犹太人被控告亵渎了圣母,被判处剥皮刑。一些戴着假面具的骑土,持刀走上行刑台,赶走行刑者,由他们来为圣母的荣誉报仇。……我不想预言读者会有何感想。    
  第二类是违犯道德风尚。例如违犯了公共或个别的禁欲方面的规定,即违犯了对享受与使用感官与两性关系有关的娱乐的管理规定。犯罪者不得享有社会给予崇尚纯洁风尚者所享有的好处,处以罚金,给予羞辱,强迫藏匿、驱逐出城、禁止社会交往,以及足以制止两性、不检点行为的一切属于轻罪范围的惩罚。因为,这类犯罪从本质看,不是出于有意作恶而是由于忘记或忽视了自重。    
  这里所涉及的是纯粹道德方面的事,而不是那些危害公共安全,例如诱拐与强奸等,属于第四类。    
  第三类是那些扰乱公民安宁的犯罪。这类犯罪应依照案件的性质判刑,采用与这种安宁有关的惩处办法,例如剥夺公民权、流放、矫正惩戒以及其他惩罚,使那些不安定分子从心灵上转变,重新回到既定的秩序里来。    
  关于违犯安宁罪,我指的普通治安损害,因为那些扰乱安宁同时又危害安全的犯罪应该归于第四类。    
  最后一类罪的惩处办法人们称之为“酷刑”,是一种“对等报复”,这就是社会对一个剥夺或企图剥夺他人安全的公民不给予安全。这种惩罚是由案件的性质决定的,是从理性和善恶的本源中�
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